[스크랩] : 지상권

횡성 With 귀농 지상권이라 함은 타인 소유의 토지에서 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 용익물권을 말한다(민법279조). 1984년의 민법개정으로 종래의 지상권 외에 토지 지상 또는 지하의 일정한 구분 권만의 이용을 목적으로 하는 구분지상권이 새로이 입법되었다(민법289조) 1. 타인의 토지에 대한 제한물권 지상권의 객체는 타인의 토지이다. 원칙적으로 1필의 토지이어야 하지만, 1필의 토지의 일부라도 상관없다(부동산등기법 136조). 지상권과 토지소유권이 동일인에게 귀속하면, 활동으로 지상권이 소멸한다. 2. 토지사용권 타인의 토지를 사용할 수 있는 것을 본질적 내용으로 하는 권리이다. 따라서 ① 현재 작물이나 수목이 없는 송지에도 지상권은 성립한다. ② 또 타인의 토지를 점유할 수 있는 권리를 포함한다(지상권의 침해에 대하여 지상권 자체에 기한 물권적 청구권은 물론 점유권에 기한 물권적 청구권이 인정됨). ③ 지표뿐 아니라 지상 · 지하의 사용을 내용으로 할 수 있다. ④ 지상물이 점거하고 있는 부분뿐만 아니라 그것을 소유하는 목적을 달성하기 위한 주위의 적당한 범위의 토지에까지 효력이 미친다. ⑤ 사용의 조화를 꾀하는 상린관계의 규정이 준용된다(민법290조). 3. 지상물의 소유를 위한 권리 타인의 토지 위에서 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위한 용익물권이다. 기타 공작물은 연못·전주·TV탑·기념비·교량·고가도로 등 지상 공작물과 지하철·터널·우물·파이프관 등 지하공작물을 포함한다. 수목의 종류에는 제한이 없다(농지개혁법 제17조를 근거로 벼·보리·과수·뽕나무 등 농업의 대상이 되는 식물은 제외된다는 주장이 있으나, 현대 농지법의 제정에 의해 농지개혁법은 폐지되었음). 4. 물권 지상권은 직접 그 객체인 토지를 지배하는 물권이다. 따라서 토지소유자의 변경은 지상권의 운명에 영향을 주지 아니한다. 지상권의 양도·지상권 목적 토지의 임대에 토지소유자의 동의를 요하지 않는다(민법282조). 타인의 토지를 이용하는 방법으로는 지상권의 설정 이외에 임차권에 의한 방법이 있다. 그러나 임차권은 그 성질이 토지소유자에 대한 채권에 불과하므로, 물권인 지상권과 근본적으로 다르다.

지상권 · 임차권비교

구분 / 사항 지상권 임차권 성질 물권 채권 대항력 유 무(다만 등기하면 유) 양도성 양도·임대·저당권설정 가능 임대인 동의 없이 양도 절대불가 존속기간 최단기간(30·15·5년) 최장기간(20년) 투하자본회수 지상 물 수거·매수청구 지상권과 동일 대가관계 지료 지급 불요 차임 지급 요소 해지 2년 이상 지료 연체 2기 차임연체 토지소유자의 의무 소극적 인용의무 적극적 의무 유리한 자 지상권자 토지소유자

5.지료지급의 불문 지료의 지급은 지상권의 요소가 아니며, 무상의 지상권도 인정된다.

지상권의 취득 Ⅰ. 법률행위에 의한 취득 1.설정계약 보통은토지소유자와 지상권자와의 지상권설정계약에 의한다. 즉, 지상권의 설정을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기에 의해 취득된다. 2.유언 · 지상권의 양수 유언·지상권의 양수에 의해서도 지상권이 승계 취득된다. 모두 법률행위에 의한 물권변동이므로, 등기하여야 효력이 발생한다(민법186조). Ⅱ. 법률행위에 의하지 않는 취득 1.상속 다른 부동산물권과 마찬가지로 상속·판결·경매·공용징수·취득시효 기타 법률의 규정에 의해 취득될 수도 있다. 이때 등기를 요하지 않으나(민법187조), 다만 취득시효의 경우에는 등기함으로써 효력이 생긴다(민법245조). 2.법정지상권 우리 법제는 유럽 여러 나라의 법제와는 달리 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 다루고 있으므로, 토지와 건물이 소유자를 달리하게 되는 경우가 있다. 이때 양 소유자 사이에 토지이용에 관한 합의가 이루어지지 못한 경우에는 건물소유자는 아무런 권원 없이 타인의 토지를 사용하는 결과가 되므로, 건물을 철거하지 않을 수 없다. 그런데 경우에 따라서는 토지소유자와의 사이에 토지이용에 관한 협의를 할 수 없는 부득이한 경우가 있다. 그러나 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로 보아 매우 불리하기 때문에, 법률상 당연히 지상권이 성립되는 것으로 하고 있다(민법 305조 1항·366조 1항, 가등기담보 등에 관한 법률 10조, 입목에 관한 법률 6조). 물론 등기를 요하지 않는다(민법187조). 3.관습법에 의한 취득 기타 관습법에 의해 지상권을 취득하는 경우(관습법상의 법정지상권)와 지상권 유사의 권리를 취득하는 경우(분묘기지권)가 있다.

지상권의 존속기간 Ⅰ. 설정행위로 기간을 정한 경우 1. 최단기간 지상권의 존속기간을 약정하는 경우에는, 다음의 년 한 보다 단축하지 못한다(민법280조 1항). 이는 적극적으로 지상권 자를 보호하기 위한 것이다. (a)석조·석회 조 ·연와 조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년. (b)그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년. (c)건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년. 만일 위의 기간보다 짧은 기간을 정한 때에는 위의 최단기간까지 연장한다. 판례는 법정최단기간을 정하고 있는 민법제280조의 적용범위를 축소해석 한다. 즉, 동조는 건물 등을 신축하거나 수목을 식재할 목적으로 지상권이 설정된 경우에는 적용되지 않는다고 한다.

<판례참고> 1992.6.9 선고 92다4857 대지인도등 공1992.8.1.(925),2122 [판시사항] 01 법정지상권의 존속기간(92.6.9. 92다4857) [판결요지] 01. 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라 규정 하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라 고는 할 수 없다.

2. 최장기간 지상권의 최장기간에 관하여는 민법은 아무런 규정을 두고 있지 않다. 그리하여 존속기간을 영구무한으로 정할 수 있는가에 관하여 학설이 대립된다. (갑)의 긍정설 ①오늘날 토지소유권은 이용권이 분화되어 영구의 지료징수권화 하는 경향을 보이고 있고, 따라서 소유자가 지료를 징수할 수 있는 관계가 계속되는 한 소유권의 내용이 허유화 되는 것은 아니며, ② 민법에 장기에 관한 규정이 없으며, ③ 물가변동에 따라 지료의 증감을 청구할 수 있으므로 소유자의 보호에 소홀하지 않다. 판례도 긍정설의 입장이다.

<판례참고> 2001.5.29 선고 99다66410 손해배상(기) 공01.7.15.[134],1452 [판시사항] [1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례 [2] 지상권의 존속기간을 영구로 약정할 수 있는지 여부(적극) [재판요지] [1] 상가아파트 건물의 1층 옥상 위에 일정 층수까지 건물을 추가로 신축하기 위한 공간을 사용할 수 있는 내용의 구분지상권을 가진 자가 건물 1층 위에 2·3층에 해당하는 건물을 준공하여 이를 분양하면서 수분양자에게 2·3층 건물의 존립 및 사용·수익에 필요한 구분지상권도 일체로서 양도한 것으로 본 사례. [2] 민법상 지상권의 존속기간은 최단기만이 규정되어 있을 뿐 최장기에 관하여는 아무런 제한이 없으며, 존속기간이 영구(永久)인 지상권을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 지상권을 인정한다고 하더라도 지상권의 제한이 없는 토지의 소유권을 회복할 방법이 있을 뿐만 아니라, 특히 구분지상권의 경우에는 존속기간이 영구라고 할지라도 대지의 소유권을 전면적으로 제한하지 아니한다는 점 등에 비추어 보면, 지상권의 존속기간을 영구로 약정하는 것도 허용된다.

(을)의 부정설 ①긍정설의 입장은 전면적 지배권인 소유권을 일시적으로 제한하는 제한물권의 속성에 반하며, ② 지료 액의 증감은 당사자 일방의 청구에 의해 행하여지므로 토지소유자가 모든 경우에 만족하게 되는 것은 아니고, ③ 지상권을 유한한 것으로 하더라도 지상권자 에게 갱신청구권·지상물매수청구권이 인정되어 있으므로, 특별히 지상권자 에게 부당한 결과를 가져오지 않는다. 결론: 지상권자 에게 갱신청구권. 지상물매수권이 인정되기 때문에 특별히 지상권자 에게 불리하지 않다. 따라서 부정설도 이유 있다. 3. 계약의 갱신과 존속기간 (1)계약에 의한 갱신 지상권의 존속기간이 만료하는 경우에, 법률에 특별한 규정이 없더라도, 계약자유의 원칙상 당사자가 계약으로써 지상권설정계약을 갱신할 수 있음은 물론이다. (2)지상권자의 갱신청구권 (가) 의의 당사자가 위와 같은 갱신계약을 체결하지 않는 경우에도, 일정한 요건 하에 지상권자가 일방적으로 지상권설정계약의 갱신을 청구할 수 있는 권리를 말한다(민법283조). 그러나 이 청구권의 성질은 형성권이 아니다. (나) 요건 (a)지상권의 소멸: 민법제283조 제1항은 ‘지상권이 소멸한 경우’라고만 하고 있을 뿐 그 소멸원인을 한정하고 있지 않지만, 존속기간의 만료에 의해 지상권이 소멸한 경우 만에 한정된다. 다른 원인에 의한 소멸의 경우는 갱신이 문제되지 않기 때문이다. (b)지상물의 현존 : 건물 기타 공작물이나 수목이 현존하고 있어야 한다. (다)행사 (a)행사의 시기 : 존속기간만료 후 지체 없이 행사하여야 한다고 해석된다. 지체 없이 행사하지 않으면 갱신청구권은 소멸하고 지상물매수청구권도 소멸한다. 존속기간만료 전에도 행사할 수 있다. (b)당사자 : 이 청구권을 행사할 수 있는 자는 존속기간이 만료된 지상권자이며(존속기간만료 후 지상 물을 양수한 자는 이 청구권을 행사할 수 없다), 상대방은 행사 당시의 토지소유자이다(토지소유자가 변경된 경우 신 토지소유자는 이 청구권의 부담이 있는 토지를 양수한 것으로 해석된다). (라) 효과 지상권자의 갱신청구로 곧 계약갱신의 효과가 생기지 않고, 지상권 설정자 가 이에 응하여 갱신계약을 체결함으로써 갱신의 효과가 생긴다. 그러나 지상권설정자가 지상권자의 갱신청구를 거절하면 지상권의 소멸이라는 효과가 확정되지만, 지상권자는 상당한 가액으로 지상물의 매수를 청구할 수 있게 된다(민법283조 2항). 결국 갱신청구에 응하는 것이 간접적으로 강제되어 있다. (3)존속기간 (가) 계약갱신의 경우에 지상권의 존속기간은 민법제280조에 정한 기간보다 길어야 한다(민법284조). 민법제280조의 기간보다 짧게 존속기간을 정한 때에는 제80조에 정한 기간까지 연장된다(민법280조 2항 참조). (나) 갱신계약 시 존속기간 기타의 사항에 관하여 특별히 약정하지 않은 경우에는, 갱신된 계약의 내용은 종전의 계약과 동일한 것으로 추정하여야 할 것이다. 4.강행규정 지상권의 존속기간과 갱신에 관한 규정(민법280조 내지 284조)은 강행규정으로서, 이에 위반되는 계약으로 지상권자 에게 불리한 것은 효력이 없다(민법289조). Ⅱ. 설정행위로 기간을 정하지 않은 경우 1.최단존속기간 지상물의 종류와 구조에 따라, 민법제280조에 정한 최단존속기간을 그 지상권의 존속기간으로 한다(민법281조 1항). 2.공작물의 미정 지상권 설정 당시에 공작물(수목은 제외, 수목의 경우는 언제나 존속기간이 30년임)의 종류와 구조를 정하지 않은 경우에는, 그 지상권의 존속기간은 15년이다.

지상권 효력 Ⅰ.지상권자의 토지사용권 1.범위 (1)목적범위 지상권자는 설정행위에서 정해진 목적(지상군의 목적은 등기함.)의 범위 내에서 토지를 사용할 권리를 가진다. 토지에 영속적인 손해를 일으키게 하는 변경은 가할 수 없음은 물론이다. 지표뿐 아니라 지하. 지상의 사용을 내용으로 할 수 있으며, 지상물이 점검하고 있는 부분뿐만 아니라. 그것을 소유하는 목적을 달성하기 위한 주위의 적당한 범위의 토지에까지 효력이 미친다는 것을 전술하였다. (2) 토지소유권의 의무 토지소유자는 지상권자의 토지사용을 방해해서는 안 되는 소극적 인 인용의무를 진다. 그러나 특약이 없는 한, 토지를 사용하기에 적합한 상태에 둘 적극 적인 의무는 없다. 이 점은 임차권 과 다른 점이다. 따라서 토지소유자는 보수의무를 지지 아니한다. 2. 상린관계의 준용 지상권은 토지를 사용하는 권리이므로, 지상권자들 사이 또는 인접소유자와의 사아에 상린관계에 관한 규정이 당연히 준용된다.(민법290조) 3. 물권적 청구권 지상권은 타인의 토지를 점유 할 수 있는 권리를 포함하므로, 지상권의 침해에 대하여 자체에 기한 물권적 청구권(민법290조)은 물론 점유권에 기한 물권적 청구권이 인정된다. Ⅱ. 지상권의 처분 1. 투하자본의 회수 지상권자는 타인의 토지 위에 공작물을 세우고 수목을 식재하는 등 많은 자본을 들일뿐 아니라 그러한 상태는 상당히 오랫동안 계속하기 때문에 , 지상권자로 하여금 자기의 투하자본을 회수 할 수 있도록 보장할 필요가 있다. 민법은 그것을 회수하는 가장 효과적인 방법으로서 지상 물을 지상권과 함께 지상물매수청구권(민법283조2항)을 인정하고 있다. 2. 양도. 임대 지상권자는 지상권을 양도 하거나,지상권의 존속기간 내에서 그 토지를 임대할 수 있다.(민법282조) 토지소유자의 승낙이나 동의를 얻을 필요가 없다. 지상권 양도의 효력은 지상권의 이전등기를 마치는 때에 발생함은 물론이다. 이에 관한 규정은 강행규정으로서, 이에 위반하는 계약으로 지상권자 에게 불리한 것은 효력이 없다. 따라서 양도 또는 임대를 금지하는 특약이 무효이다. *(갑)그러나 이러한 특약이 당사자 사이의 내부관계에서는 채권적 효력이 있어 유효하고 제3자에 대하여 대항할 수 없을 뿐(양도 금지된 특약이 있는 지상권의 양수인은 완전한 지상권을 취득함)이라고 하는 견해와 *(을)그렇게 해석하면 지상권자보호를 위한 민법 제289조의 명문규정에 반하는 해석이다. 따라서 (을)설이 타당하다.

1991.11.8 선고 90다15716 토지지상권설정등기말소 공1992.1.1.(911),70 [판시사항] 01. 소송당사자가 명백한 주장을 하며 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 한 사례 02. 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 지상권을 설정한 경우 벌채권이 소멸하였다면 지상권마저 소멸하는지 여부(소극)와 지상권의 양도성 [판결요지] 01. 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례. 02. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다.

3.담보제공 지상권자는 그의 투하자본 회수를 위해 지상권 위에 저당권을 설정할 수 있다.(민법371조1항) 그런데 전술한 민법제289조가 여기에도 유추 적용되는가에 관하여는 견해가 대립된다. (1)유추적용 *(갑)민법 제371조에도 제289조가 유추 적용되어, 담보제공을 금지하는 특약은 무효라고 해야 한다. 지상권 자에게 투하자본회수의 수단을 확보하게 하기 위하여 지상권의 양도, 목적물의 임대를 금지하는 특약을 무효로 하고 있음에 비추어볼 때 담보제공금지의 특약도 무효라고 해야 한다. *(을)지상권의 담보제공을 인정하는 제371조에는 제289조가 적용된다고 할 수 없으므로, 지상권 위의 저당권설정을 금지하는 특약은 유효하다. 다만 그 특약은 등기할 수 있는 길이 없으므로 , 당사자 사이에서 채권적 효력만 가질 뿐이고, 제 3자에게 대항할 수 없다. *비록 명문규정은 없지만 지상권 자에게 투하자본회수의 길을 확보해 주기 위해 민법제289조의 유추적용을 인정하는 (갑),설이 타당하다. 4. 지상물의 양도 지상권의 이전 지상 물을 양도한 경우에 지상권도 함께 이전하는가에 관하여 견해가 대립한다. (갑)의 긍정설 지상권과 지상 물은 결합하여야 경제적 효용을 발휘하며, 지상물의 양도에 지상권의 수반을 인정함으로써 지상권자가 토지에 투하한 자본을 확실히 회수 할 수 있으므로, 지상 물을 양도하는 때에는 반대의 의사표시가 없는 한 지상권도 당연히 이전한다. (을)의 부정설 문권변동에 관하여 성립요건주의를 취하는 현행 민법 아래에서는 지상권의 이전등기 없이 지상권이전의 효력이 생길 수 없으므로, 위의 견해는 부당하다. (연구) 지상물의 양도에 관한 합의 가운데 지상권의 이전에 관한 합의도 포함되어 있는가라는 계약해석의 문제와 그러한 합의가 인정될 때에 등기 없이도 당연히 지상권이 이전되는가라는 물권변동의 문제는 구별해야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 지상물 양도에 관한 합의 속에 지상권이전에 관한 합의도 포함되어 있지만, 지상권이전의 효력은 물권변동의 원칙에 따라서 이전등기가 있는 때에 발생한다고 보는 것이 타당하다. 그러나 지상물 만의 양도 또는 지상권만의 양도가 전혀 불가능한 것은 아니다. 이때에 지상물 만의 양수인 또는 지상권만의 양도인은 필요한 범위 내에서 토지에 대한 사용권을 가진다고 해석하여야 할 것이다. 입법론으로는 양자의 법적 결합을 도모하는 제도의 확립이 필요하다. Ⅲ. 지료지급의무 1. 지료의 지급 지료의 지급은 지상권의 요소가 아니나, 당사자가 약정을 하면 지료지급 의무가 생긴다. 그러나 법정지상권의 경우에는 당연히 지료지급의무가 생기는 것을 예상하고 있다.(민법305조1항. 366조) 지료는 정기 급이든 일시 급이든 무방하며, 반드시 금전일 필요는 없다. 지료 액 또는 그 지급 시기 등의 지료에 관한 약정은 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다.(부동산등기법제136조) 이것이 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서, 지료증액 청구권도 발생하지 아니한다.

<판례참고> 1996.4.26 선고 95다52864 건물철거등 공1996상, 1702 [판시사항] [1] 건물에 대한 저당권의 효력이 그 건물의 소유를 목적으로 한 지상권에도 미치는지 여부(적극) 및 그 건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부( 적극) [2] 지료에 관한 약정을 등기하지 않은 경우, 토지소유자가 구 지상권자의 지료연체 사실을 지상권 양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극) [3] 법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우, 토지소유자가 2년 이상 지료지급 지체를 이유로 지상권 소멸청구를 할 수 있는지 여부(소극) [재판요지] [1] 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법358조 본문을 유추하여 보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종 된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거 한다 는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정 이 없는 한 민법 100조 2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종 된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다. [2] 지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3 자에게 대항할 수 있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지 소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어 지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다. [3] 민법 366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정 지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2 년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권소멸 청구는 이유가 없다. 1999.9.3 선고 99다24874 지료 공99.10.15.[92],2051 [판시사항] [1] 지상권 설정시 지료에 관한 약정이 없는 경우, 지료의 지급을 청구할 수 있는지 여부(소극) [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관한 약정을 제3자에게 대항하기 위 하여는 이를 등기하여야 하는지 여부(적극) 및 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 지료증액청구권도 발생하지 않는지 여부(적극) [재판요지] [1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다. [2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.

2. 지료지급의무와 토지소유권 지상권과 의 관계 지료정기 급 (地料定期 給) 지상권에 있어서 지료채권은 토지소유권의 작용을 실현 시키는 수단으로서 소유권과 결합하여 사회적 작용을 하고 있으며, 반면에 지료지급채무도 지상권의 내용을 실현시키기 위한 부담으로서 지상권과 결합하여 작용 하고 있다. 따라서 법리적으로 지료채권은 토지소유권의 내용으로서, 지료지급의무는 지상권의 내용으로서 각각 하나의 법적 지위를 이루고 있는 것으로 파악할 수 있다. (1) 지상권의 이전 지료에 관한 약정이 등기되어 있는 경우에는, 지상권이 이전되면 장래의 지료지급의무도 이전되며, 또 토지소유자는 지상권자의 지료체납의 효과를 지상권자 에게 대항할 수 있다. 이렇게 해석하는 것은 지상권자가 지료를 체납한 후 지상권을 이전함으로써 지상권소멸의 청구(민법287조)를 면하게 되는 결과를 생기지 않도록 하기 위함이다. (2) 토지소유권의 이전 토지소유권이 이전되면 지료의 등기 유무를 불문하고 지료채권도 이에 수반하여 이전된다. 따라서 소유자는 지상권자로부터 지료를 징수할 수 있다. 다만 지상권자가 구토지소유자와의 사이에 맺은 지료 불 증액 특약을 가지고 신소유자에게 대항하기 위해서는 그러한 특약이 등기되어 있어야 한다. 3. 지료증감청구권 지료 액은 당사자의 약정으로 정해지는 것이 원칙이다. 그러나 지상권의 존속기간이 상당히 장기간이기 때문에, 지료가 토지에 관한 조세 기타 부담의 증감이나 지가의 변동으로 인하여 상당하지 아니하게 된 때에는 당사자에게 그 증감청구권이 인정되어 있다.(민법286조) 이 자료증감청구권은 형성권의 일종으로 해석된다. 다만 이러한 증감청구에 대해 상대방이 다투는 경우에는, 결국법원이 결정하게 될 것이고 그 결정은 증감청구를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다. 4. 지료체납의 효과 지상권자가 2년 이상의 자료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구 할 수 있다.(민법287조) 5. 강행규정 민법제286조 (지료증감청구권). 제287조(지상권소멸청구권)는 강행규정으로서 지상 권자에 불리한 약정은 무효이다(민법289조)

지상권의 소멸 1. 일반적 소멸사유 토지의 멸실, 존속기간의 만료, 혼동, 소멸시효, 지상권에 우선하는 저당권의 실행에 의한 경매. 토지수용 등에 의해 지상권은 소멸한다. 2.특별한 소멸사유 (1)지상권설정자의 소멸청구 정기의 지료를 지급하여야 하는 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하는 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구 할 수 있다.(민법287조) 이는 일종의 해지에 관한 특별규정이다. 이러한 소멸청구권의 성질은 형성권으로 소멸청구의 의사표시만으로 지상권이 소멸한다는 견해. 이 소멸청구권의 성질은 형성권이지만 물권적 단독행위라는 점을 중시하여 제 민법186조에 따라 지상권의 말소등기까지 하여야 비로소 지상권이 소멸한다는 견해 이 소멸청구권의 성질은 채권적 청구권으로서 말소등기까지 하여야 지상권이 소멸한다는 견해가 대립한다. 생각건대 설정계약의 내용을 위반하는 불성실한 지상권자 을 말소등기까지 보호할 필요가 없고, 또한 민법제288조로부터도 이 소멸청구권은 형성권으로 규정 되어 있음이 분명하므로, 해석론으로 는 민법제187조 에 따라 말소등기 없이도 지상권소멸의 효력이 일어난다고 하지 않을 수 없다. *소멸요건* (A)2년 이상의 지료체납 : 예컨대 계속해서 2년 이상 체납하든 1년분을 체납하고 몇 년 후 다시 1년분을 체납하여 합하여 2년분의 지료가 체납하든 무방하다. 판례는 ,지상권자의 지료 지급 연체가 지상권설정자의 토지소유권의 양도 전후에 걸쳐 이루어진 경우에는, 토지양수인에 대한 연체기간이 2년이 되지 않는다면 양수인은 지상권소멸청구를 할 수 없다고 한다. (B) 귀책사유 : 지상권자의 귀책사유로 체납하여야 한다. (C) 최고요건 : 계약해제(민법544조)의 경우와 같이 상당한 기간을 정하여 최고할 필요가 없다. (D) 저당권자에의 통지 : 지상권이 저당권의 목적인 때 또는 그 토지에 있는 건물, 수목이 저당권의 목적인 때에는, 지상권설정자의 소멸청구는 저당권자에게 통지한 후 상당한 기간이 경과함으로써 그 효력이 생긴다.(민법288조) *소멸효과* (A) 지상권의 말소등기 없이도 소멸됨은 전술(前述) 하였다 (B) 소멸의 효력은 장래에 대하여서만 발생한다. (C) 민법제287조는 강행규정으로서, 이에 위반하여 지상 권자에 불리한 약정은 무효이다 (D) 지상권자가 토지에 영구적 손해를 일으키는 변경을 가하거나 토지사용에 관한 약정에 위반하는 경우에는 토지소유자는 민법 제544조에 의하여 변경의 정지·원상회복을 최고하고 , 지상권자가 이에 응하지 아니하면 해지할 수 있다고 해석된다. (2) 지상권의 포기 (가) 무상의 지상권 = 무상의 지상권은 존속기간의 약정 유무를 불문하고 지상권자는 자유로이 지상권을 포기할 수 있다. 다만 지상권이 저당권의 목적인 때에는 저당권자의 동의가 있어야 포기할 수 있다.(민법제371조2항) (나) 유상의 지상권 = 정기적으로 지료를 지급하는 지상권에 관하여는, a. 포기에 의하여 토지소유자에게 손해가 생길 때에는 그 손해를 배상하여야 하고(민법제153조2항 단서조항) b. 지상권이 저당권의 목적인 때에는 역시 저당권자의 동의가 있어야 포기할 수 있다.(민법제371조2항) (다) 말소등기 여부 = 지상권의 포기는 법률행위이므로 민법제 186조에 의해 말소등기까지 하여야 효력이 발생하는 가 또는 일종의 형성권의 행사로 말소등기 없이도 효력이 발생하는 가에 관하여 견해의 대립이 있음은 전술(前述)하였다. (3) 약정소멸사유 소멸사유를 약정한 경우에는 그러한 사유가 발생한 때에 지상권이 소멸한다. 이러한 사유는 등기하아여야 제3자에게 대항할 수 있다. 그러나 이러한 약정사유가 존속기간, 지료체납 등에 관하여 지상 권자에게 불리한 것인 때에는 그 효력이 없다.(민법289조) Ⅱ. 지상권소멸의 효과 1. 지상물수거권 지상권이 소멸한 때에는, 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다.(민법285조1항) 지상물의 수거와 토지의 원상회복은 권리인 동시에 의무이다. 그런데 지반을 높였거나 배수시설을 한 경우처럼 사실상 수거가 불가능하거나 토지의 가격이 증가한 경우에는 수거, 원상회복의무는 없고, 토지소유자에 대하여 비용 상환을 청구할 수 있다고 하겠다. 토지소유자가 매수청구권을 행사한 때에는 수거권은 소멸한다. 2. 지상물매수청구권 (1) 지상권설정자의 매수청구권 (가) 토지소유자인 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 지상물의 매수를 청구하는 경우에는 지상권자는 정당한 이유 없이 거절할 수 없다.(민법285조2항) (나) 지상물수거로 인한 지상권자의 손실 및 나아가 사회적, 경제적 손실을 방지하기 위한 규정이다. (다) 지상권이 소멸한 모든 경우에 있어서 토지소유자는 지상물의 매수 청구권을 행사할 수 있다. 따라서 민법 제283조 제1항에 의 한 갱신청구가 있는 경우라도 그 청구를 거절하고 토지소유자가 지상물의 매수를 청구 할 수 있다. (라) 이러한 지상물의 매수청구권 형성권으로서 성질을 갖는다. 그러나 단순한 매수청구권 행사의 의사표시만으로 부족하고, 상당한 가액의 제공이 필요하다. 일단 가액이 제공되어 매수청구의 의사표시가 이루어진 이상, 그 가액이 상당한 가액에 미달함이 밝혀지더라도 청구권의 행사가 무효라고 할 수 없고, 부족액이 제공되면 청구권행사의 유효성을 긍정할 것이다. 다만 정당한 사유가 있는 경우(예: 타인에게 이미 그 지상물의 양도계약을 체결하였다든지, 지상권자 스스로 그 지상 물을 다른 장소에 옮겨서 사용하려는 계획에 합리성이 있는 경우)에는 지상권자는 지상 물 매매의 성립을 부인(否認)할 수 있다. (2) 지상권자의 매수청구권 지상권자가 민법제 283조 제1항의 규정에 의한 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 거절한 경우에는 , 지상권자도 상당한 가액으로 지상권 목적물인 건물 기타 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다. 이 경우의 매수 청구권의 성질도 지상권설정자가 행하는 매수청구권의 경우와 같다. 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 한 결과 지상권이 소멸된 경우에는, 민법제 283조 제2항의 규정이 적용되지 아니하고, 지상권자는 지상권의 목적물의 매수를 청구할 수 없다.

<판례참고> 1967.12.18 선고 67다2355 지상권설정등기말소 집15(3)민,386 [판시사항] 01. 민법 제283조 2항의 지상권자의 수목매수청구권에 의한 지상입묵 가격산출 시기 [판결요지] 01. 지상권자의 수목 매수청구권은 형성권으로서 지상권자가 이를 행사 하므로 인하여 수목에 관하여 매매계약 관계가 성립된다고 할 것이니 그 가격의 산출은 매매계약 관계가 성립한 당시의 시가에 의할 것이고 매수청구권의 대상이공작물이 아니고 매년 성장하는 수목이라도 마찬가지다. 1993.6.29 선고 93다10781 지료금 공1993.9.1.(951),2137 [판시사항] 01. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 02. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) [판결요지] 01. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 02. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상 권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터 잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.

3. 유익비상환청구권 (1)유익비 지상권자가 유익비를 지출한 경우에는, 지상권이 소멸한 때에 토지소유자의 선택에 쫒아 지상권자가 그 토지에 관하여 지출한 금액이나 또는 현존하는 증가액의 상환을 청구할 수 있고, 법원은 토지소유자의 청구에 따라 상당한 기간을 허여할 수 있다.(민법626조2항의 유추해석) 다만, 지상권자가 유익비를 부담하는 특약이 있는 경우에는, 지상권자는 유익비 상환을 청구 할 수 없다. (2)필요비 토지소유자는 지상권자가 토지를 이용할 수 있는 상태를 적극적으로 유지 할 의무를 부담하지 아니하므로, 지상권자는 토지소유자에 대하여 필요비 상환을 청구 할 수 없다.

특수 지상권 Ⅰ. 구분 지상권 1. 구분 지상권이란 구분지상권이라 함은 건물 기타 공작물을 소유하기 위하여 타인의 토지의 지상 또는 지하의 공간을 상하의 범위를 정하여 사용하는 지상권을 말한다(민법289조의 2항) 이는 1984년 민법개정에 의해 신설된 특수지상권이다. 이에 따라 부동산등기법도 등기의 길을 열어 두고 있다(동법 136조) (가) 토지의 입체적 이용 토목·건축기술의 발달, 도시생활의 과밀화, 지가의 고등 등으로 인하여 지상 또는 지중에 대한 입체적 이용의 필요성이 대두되었다. 여기서 일정한 토지의 상하로 구분된 지하층 또는 공간 층을 객체로 할 수 있는 법적 제도를 마련함으로써 토지이용의 효율화를 기하려는 것이다. (나) 기존 용익권자와의 이용관계의 조정 상하로 구분된 지하층 또는 공간 층을 객체로 하는 구분지상권을 설정함으로써, 그 수직방향의 상층이나 하층에 대한 기존의 용익권자와의 사이에 일어나는 법률관계를 조절하려는 것이다. * 법적 성질* (가) 구분지상권도 지상권의 일종의 물권이다. 이는 토지소유자에 대한 권리가 아니라, 타인 토지의 지상 또는 지하의 일정 층에 대한 이용가치를 직접 지배하는 권리이며, 아울러 그 일정 층을 사용하는 것으로 내용으로 하는 권리이다. (나) 구분지상권은 토지의 상하의 일정 층만을 객체로 하는 권리라는 점에서, 토지의 상하의 전 층을 객체로 하는 일반지상권과는 다르다. (다) 구분지상권은 ‘건물 기타 공작물을 소유하기 위하여“서만 설정될 수 있는 권리라는 점에서, 그 외에 ‘수목을 소유하기 위하여’도 설정이 가능한 일반지상권과 다르다. (라) 구분지상권은 토지의 상하의 일정 층만을 사용하는 권리로서 그 부분 이외에 대하여는 토지소유자의 이용이 배제되지 않는 권리라는 점에서, 토지소유자의 이용이 전면적으로 배제되는 일반지상권과 다르다. 2. 설 정 (1) 지상권의 설정과 동일 일반지상권과 마찬가지로 당사자 간의 설정에 관한 물권적 합의와 등기에 의하여 구분지상권이 설정되는 것이 원칙이지만, 유언. 시효취득에 의해서도 가능하다. (2) 객체의 범위 구분소유권의 객체는 토지의 상하의 일정 구분 층에 한정된다. (가) 상하의 범위는 평행하는 두 개의 수평선으로 구획되는 것이 보통이다. 예컨대 “지표의 상(또는 하)○미터부터 상(또는 하) ○미터까지 사이” 또는 “토지의 ○○지점을 포함하는 수평면을 기준으로 하여 그 상(또는 하) ○미터부터 상(또는 하) ○미터까지 사이”라는 식으로 나타낸다. (나) 구분 층을 나타내는 상하의 면은 반드시 수평면일 필요는 없고, 곡선·경사면이라도 무방하다. (다) 구분 층은 사하의 양쪽을 함께 정하는 것이 보통이나, 어느 한 쪽만 정하고 다른 한 쪽을 정하지 않은 채로 범위를 정할 수도 있다. (라) 지표를 포함하여 그 상하를 합한 층에 구분지상권을 설정할 수도 있다. (마) 1필지의 토지의 일부의 일정 구분 층만에 대하여 구분지상권을 서정할 수도 있음은 물론이다. (3) 목 적 (가) 건물 기타 공작물(예: 터널·지하도로·고가철도·송전선·교량·지하상가·기념비 등)의 소유를 위해서만 구분지상권을 설정할 수 있다. (나) 구분지상권에 기하여 지하에 설치된 공작물은 보통의 지표상의 그것보다 토지에의 일체성이 강하기 때문에, 주로 지표상의 공작물을 상정하고 규정된 민법의 원칙들을 그대로 적용하기 어려운 경우가 있다. ① 원래 건물은 토지와 별개의 독립한 부동산으로 다루어지지만, 지하에 건설된 건물은 토지와 분리·독립된 것으로 관념하기 곤란한 경우가 적지 않다. ② 보통의 공작물인 경우에는 그것이 타인의 권원에 의해 부속된 때에는 토지에의 부합이 일어나지 않지만(민법256조 단서), 지하 공작물인 경우에는 공사의 성질상 오히려 토지의 본체적 구성부분이 되어 버려서 토지에의 강한 부합이 일어나는 경우도 많을 것이다. (다) 지하에 공작물을 성치하는 경우에는 대부분 토지에 영구적인 변경을 일으키게 되므로, 종래 지상권자는 토지에 영구적인 손해를 가할 수 없다는 원칙이 수정될 필요가 있다. (4) 기존 용익권자의 승낙 (가) 구분지상권을 설정하려는 토지에 이미 제 3자의 사용·수익할 권리를 가지고 있는 경우에는, 그 권리자 및 그 권리를 목적으로 하는 권리를 가지는 자 전원의 동의를 얻어야 한다(민법289조의2 제2항 전문). (나) 여기서 사용·수익할 권리라 함은 지상권·지역권·전세권·대항력 있는 임차권 등을 가리킨다. 또 이들 권리를 목적으로 하는 권리라 함은 지상권·전세권을 목적으로 하는 저당권 등을 가리킨다. (다) 위 (나)의 권리들에 관하여 가등기가 경료 된 경우에도, 그 가등기 권리자의 승낙을 얻어야 할 것으로 해석된다. 구분지상권 설정 후 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 구분지상권이 소멸되는 결과를 미리 막기 위한 해석론이다. 그러나 토지소유권 자체에 관한 이전청구권을 보전하기 위하여 가등기를 한 권리자는 승낙이 필요한 제 3자에 해당되지 아니하고, 물권변동의 일반원칙에 해결된다. (라) 새로이 설정되는 구분지상권의 객체인 구분 층이 기존 구분지상권의 그것과 전부 또는 부분적으로 중첩 또는 교착되는 경우에는, 기존 구분지상권자의 승낙이 필요하다. (마) 필요한 제 3자의 승낙을 얻지 못한 때에는 구분지상권이 성립하지 아니한다. 비록 구분지상권의 설정등기를 하였더라도 그 등기는 무효이다. (바) 기존 용익권자가 이러한 승낙을 한 이상, 구분지상권자의 지상권행사를 방해하지 않아야 할 의무를 진다. 이는 주의적 규정이다. 3. 구분적상건의 효력 (1) 지상권규정의 준용 구분지상권에 대하여는 지상권에 관한 규정 중 민법제279조를 제외한 나머지 모든 규정(민법280조 내지 289조 및 290조 1항)이 준용된다(민법290조 2항). 따라서 일반의 지상권에 관한 설명은 구분지상권에도 원칙적으로 타당하다. 다만 특기할 점은 다음과 같다. (2) 구분지상권자와 토지소유자와의 관계 구분지상권자는 설정행위로 정한 범위에서 토지를 사용할 권리를 갖고, 구분지상권이 미치지 못하는 토지부분에 관하여는 토지소유자가 사용권을 가진다. 그러나 구분지상권의 행사를 위하여 토지소유자의 사용권을 제한하는 내용의 특약을 할 수 있다(민법289조의 2 1항 후문). 예컨대 지하에 구분지상권을 설정하는 경우에, 지하공작물을 유지하기 위하여, 토지소유자는 지상에 10톤 이상의 공작물을 설치하지 아니한다는 약정을 할 수 있다. 이러한 특약을 등기하면 이를 가지고 제 3자에게 대항할 수 있다(부동산등기법 136조) (3) 물권적 청구권 구분지상권도 물권인 만큼 그 내용의 실현이 침해되는 때에는 물권적 청구권이 인정 된다. 민법제290조 제1항은 물권적 청구권에 관한 규정이 지상권자 사이 및 지상권자와 토지소유자 사이에 준용되는 것으로 규정하고 있지만, 제 3자에 의한 침해가 있는 경우에도 준용되어야 함은 당연하다. (4) 상린관계 상린관계에 관한 규정은 구분지상권자와 토지소유자 사이, 구분지상권자와 기존의 용익권자 사이, 구분지상권자와 다른 구분 지상권자 사이에 각각 준용된다고 하겠다(민법290조 2항). Ⅱ. 분묘기지권 분묘기지권이라 함은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지부분인 토지를 사용할 수 있는 지상권유사의 권리를 말한다. 이는 관습법에 의하여 인정된 물권으로서, 판례에 의하여 확인되어 있다. 구 의용민법시대의 조선고등법원은 한국의 관습에 의거하여 이와 같은 물권을 인정하고 등기 없이 제 3에 대항할 수 있다고 하고, 그 후 대법원이 이를 수용하였다(대판 1955.9.29. 4288민상210 등).

1955.9.29 선고 4288 민상210 분묘 발굴 집3(1민).14 [판시사항] 묘지를 그대로 둔채 토지를 처분한 자의 점유로 인한 지상권 유사의 물권취득 가부 [재판요지] 타인소유의 토지에 분묘를 설치한 자는 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 해기지 및 벌 내에 대하여 지상권에 유사한 일종의 물권 을 취득하고 자기소유의 토지의 분묘를 설치한 자가 분묘기지에 대한 소유권을 보유하지 않고 또 분묘를 이전한다는 약정 없이 토지를 처분한 경우에도 그 후 20년간 평온 공연히 분묘의 기지를 점유한 때에는 역시 전기 권리를 취득하는 것이 아국의 관습이다.

조상숭배라는 우리의 전통적 윤리관과 분묘를 존중하는 미풍양속에 기하여 인정된 물권이다. 1. 성립요건 (1) 판례의 인정유형 판례에 의하면 분묘기지권은 다음 세 경우에 성립한다. (가) 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우(대판 1962.4.26. 4294민상 1451 : 동 1967.10.12. 67다 1920) 여기서의 토지소유자의 승낙을 당사자 사이에 분묘설치에 관한 단순한 합의만 있었을 뿐이고, 지상권이나 전세권의 설정 도는 임대차나 사용대차 구체적인 계약내용에 관한 약정은 없었음을 의미한다.

1962.4.26 선고 4294 민상1451 묘석 등 설치금지 집10(2민).244 [판시사항] 분묘설치를 위한 관습상의 물권 [재판요지] 타인의 토지에 합법적으로 분묘를 설치한 자는 관습상 그 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하며, 그 범위는 분묘의 기저부분과 분묘 수호에 필 요 불가결한 주위의 공지까지 포함한다고 해석함이 타당하므로 그 분묘부분이 침해당할 때에는 그 침해의 배제를 청구할 수 있는 동시에, 그 수호자는 그 수호를 이유로 그 분묘에 인접한 타인의 분묘를 침범하는 행위를 할 수 없는 것이 다. [요지(민1).285] 1967.10.12 선고 67다1920 손해배상등 집15(3)민,212 [판시사항] 01. 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 취득한 것으로 인정되는 실례 [판결요지] 01. 자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.

(나) 타인의 소유지 내에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 20년간 평온· 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효취득 하는 경우(대판 1957.2.28. 94다37912 등)

1957.10.31 선고 4290 민상539 분묘수거청구재심 집5(3민).33 [판시사항] 시효로 인한 분묘기지권 취득 [재판요지] 타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자일지라도 20년간 평온 또는 공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효로 인하여 타인의 토지 위에 지상권에 유사한 일종의 물권을 취득하는 것이고 여사한 권리에 대하여는 등기 없이 이를 제3자에 대항할 수 있는 것이 관습이다. 1967.2.21 선고 66다1723 손해배상 집15(1)민,120 [판시사항] 01. 영조물 설치에 하자가 있었다고 인정할 수 있는 예 [판결요지] 01. 영조물 설치의 『하자』라 함은 영조물의 축조에 불완전한 점이 있어 이 때문에 영조물 자체가 통상 갖추어야 할 완전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 할 것인바 그 『하자』 유무는 객관적 견지에서 본 안전성의 문제이고 그 설치자의 재정사정이나 영조물의 사용목적에 의한 사정은 안전성을 요구하는데 대한 정도 문제로서 참작사유에는 해당할지언정 안전성을 결정지을 절대적 요건에는 해당하지 아니한다 할 것이다. 1969.1.28 선고 68다1927 소유권이전등기 집17(1)민,114 [판시사항] 01. 타인 소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자의 그 분묘기지에 대한 시효취득 [판결요지] 01. 타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다. 1995.2.28 선고 94다37912 분묘수거 공1995.4.1.(989),1462 [판시사항] 01. 타인 소유 토지에 분묘를 설치한 경우, 분묘기지권의 시효취득 여부 02. 분묘기지권을 시효취득 하는 경우, 지료를 지급할 필요가 없는지 여부 [판결요지] 01. 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한다. 02. 지상권에 있어서 지료의 지급은 그 요소가 아니어서 지료에 관한 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 점에 비추어 보면, 분묘기지권을 시효 취득하는 경우에도 지료를 지급할 필요가 없다고 해석함이 상당하다.

① 이러한 경우 분묘기지의 점유자는 점유의 성질로 보아 소유의 의사로 점유한 것으로 볼 수 없고 타주점유로 추정되므로, 분묘기지의 점유자가 소유의 의사로 점유하여 왔다고 볼 만한 특별한 사유가 없는 한, 그 분묘기지에 관하여 지상권 유사의 권리인 분묘기지권만 취득하고 소유권 자체를 시효취득 하는 것이 아니다(대판 1969.1.28. 68다 1927·1928).

1969.1.28 선고 68다1927 소유권이전등기 집17(1)민,114 [판시사항] 01. 타인 소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자의 그 분묘기지에 대한 시효취득 [판결요지] 01. 타인소유의 토지위에 그 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 자가 20년간 평온 공연히 그 분묘의 묘지를 점유한 때에는 그 점유자는 시효에 의하여 그 토지위에 지상권유사의 물권을 취득하고 이에 대한 소유권을 취득하는 것은 아니다.

② 여기서 분묘기지권을 시효취득 할 수 있는 자는 그 분묘의 소유자에 한하고, 분묘소유자가 아닌 자는 아무리 장기간 분묘를 사실상 관리하더라도 이러한 권리를 시효취득하지 못한다. 조상의 분묘에 대한 소유권은 관습상 종손에 속한다.

1959.4.30 선고 4291 민상182 립입금지 가처분이의 집7(민).81 [판시사항] 분묘 소유할 수 없는 자는 분묘기지권을 취득할 수 없다 [재판요지] 분묘의 기지에 관하여 관습상 인정되는 지상권유사의 일종의 물권은 그 분묘를 소유하기 위한 것이므로 이를 소유할 수 없는 자는 이 물권을 시 효에 의하여 취득할 수 없다.[요지(민1).549]

(다) 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하고 아무런 특약 없이 토지를 처분한 경우(대판 1967.10.12. 67다1920) 이는 후술하는 관습법상의 법정지상권에 관한 판례이론을 유추 적용한 것이다.

1967.10.12 선고 67다1920 손해배상등 집15(3)민,212 [판시사항] 01. 분묘에 관하여 지상권 유사의 물권을 취득한 것으로 인정되는 실례 [판결요지] 01. 자기소유 토지에 분묘를 설치하고 이를 타에 양도한 경우에는 그 분묘가 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자간에 특별한 의사표시가 없으면 판 사람은 분묘소유를 위하여 산 사람이 토지에 대하여 지상권 유사의 물권을 취득한다.

(2) 분묘의 의미 위의경우에 분묘기지권이 취득되지만, 여기서의 분묘는 그 내부에 시신이 안장되어 있을 것을 요한다(대판 1976.10.26, 76다1359·1360). 다만 시신이 안장되어 있더 라로 그 분묘가 평장되어 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 경우(대판 1967.10.12. 67다1920)라든가 또는 암장되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수없는 경우(대판 1967.3.8. 4284)에는 제외된다.

19761976.10.26 선고 76다1359 건물철거 등 집24(3)민173,공1976.12.1.(549) 9456 [판시사항] 01. 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에 지상권 유사의 물권이 생길 수 있는지 여부 [판결요지] 01. 현재 시신이 안장되어 있지 아니한 장래 묘소로서 외형상 분묘의 형태만 갖추었을 뿐인 경우에는 실제 분묘라 할 수 없으니 그 소유를 위하여 지상권 유사의 물권이 생길 수 없다.

(3) 공시방법 등기는 분묘기지권의 취득요건이 아니다(대판 1996.6.14. 96다14036 참조). 다만 그 근거에 관하여는, ① 분묘의 모양이 바로 공시방법으로서의 구실을 한다는 견해와 ② 분묘기지권의 취득은 관습법에 의하는 것이므로, 법률의 규정에 의한 물권 취득이라고 하는 견해가 있다.

1996.6.14 선고 96다14036 분묘굴이 공1996하, 2181 [판시사항] [1] 평온한 점유 및 공연한 점유의 의미 [2] 관습상 분묘기지권의 시효취득 요건 및 등기의 요부(소극) [재판요지] [1] 평온한 점유란 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 않는 점유이고, 공연한 점유란 은비의 점유가 아닌 점유를 말한다. [2] 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 분묘기지권은 등기 없이 취득한다.

3. 효 력 (1) 지상권에 유사한 물권 분묘기지권은 지상권에 유사한 물권으로서, 타인의 토지를 제한된 목적의 범위 내에서 사용할 수 있는 권리이다. 또 그 사용은 오로지 분묘를 소유하기 위해서만 할 수 있다. 여기서의 분묘는 이미 설치되어 있는 분묘를 의미하므로, 묘지에 새로운 분묘를 설치할 권능은 포함되지 않으며, 그 밖의 다른 목적을 위하여 기지를 사용할 수 없다. (2) 효력범위 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘의 수호와 봉사에 필요한 범위이다. 따라서 분묘가 직접 설치된 기지에 한하지 않고 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 주위의 빈 땅에는 효력이 미친다(대판 1986.3.25. 85다카2496).

1986.3.25 선고 85다카2496 분묘굴이 공1986.5.15.(776),701 [판시사항] 01. 매장 및 묘지 등에 관한법률(1961.12.5법률 제799호) 부칙 제3조 제1항, 제2항 규정의 취의 02. 소위 분묘기지권이 미치는 범위 [판결요지] 01. 구 매장 및 묘지 등에 관한 법률(1961.12.5 법률 제799호) 부칙 제3조 제1항, 제2항의 각 규정은 동 법률시행 전에 설치된 묘지 및 분묘는 동 법률에 의한 허가를 받아 설치된 묘지 및 이에 설치된 분묘와 같이 본다는 취지에 불과하고 동 법률시행 전에 분묘수호자가 분묘기지에 대하여 가지고 있던 관습에 의한 지상권 유사의 물권의 범위가 동 법률시행에 따라 동법률이 규정한 묘지 및 분묘의 면책제한 범위내로 축소 변경된다는 취지는 아니다. 02. 분묘수호자가 그 분묘에 대하여 가지는 관습에 의한 지상권 유사의 물권은 비단 그 분묘의 기지뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘기지 주위의 공지를 포함한 지역에 까지 미치는 것이다.

(3) 지료 지료에 관하여 당사자 사이에 약정이 있으면 그에 따르면 되지만, 약정이 없는 경우에는 견해가 대립한다. (가)제1설 ① 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우와 ② 분묘기지권을 시효 취득한 경우에는 무상이나, ③ 자기 토지 위에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분한 경우에는 지료를 지급하여야 한다. 다만 후자의 경우에, 당사자 사이에 협의가 이루어지지 아니하면 민법 제 366조 단서가 유추 적용되어 법원이 결정한다. (나)제2설 명시적인 반대의 약정이 없는 한 어느 경우에는 제366조 단서를 적용하여 지료의 지급을 인정하여야 한다. 그 이유로서, 취득되는 것은 지상권 유사의 권리이고 지상권은 지료를 수반하는 것이 거래의 실제라는 점을 들거나 또는 분묘기지권의 인정은 토지소유권의 제한이므로 그 제한에 대해서는 포상을 하여야 함이 법의식에 맞는다는 점을 든다. (다)제3설 당사자 사이에 지료지급에 관한 특약이 없는 한 무상이다. 그 이유로서, 만약 지료를 지급하여야 한다면 2년 간 지료가 체납된 경우에는 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있게 되는데 이는 분묘를 존엄시하는 우리의 풍속에 어긋나며, 나아가 특약이 없는 한 무상인 것이 우리의 관습법이라고 하거나, 지료지급이 지상권의 요소가 아님을 든다. (라) 해설 ① 지료의 지금이 지상권의 요소는 아니므로, 토지소유자가 분묘설치를 승낙하면서 지료지급에 관한 약정을 요구하지 아니한 경우에는 일반적으로 무상이라고 보는 것이 타당할 것이다. ② 일반적으로 물권의 시효취득자가 종전의 물권 자에 대하여 보상을 하지 아니하므로, 분묘기지권을 시효취득 하더라도 토지소유자에게 보상은 할 필요가 없다고 본다(대판 1995.2.28. 94다37912). ③ 그러나 자기 토지위에 분묘를 가지고 있던 자가 그 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우에는, 지료를 지급하여야 하며, 제366조 단서를 유추 적용할 수 있을 것이다. 이러한 경우는 관습법상의 법정지상권의 이론을 유추 적용한 것이므로, 법정지상권에 관한 규정에 유추적용이 가능하기 때문이다. (4) 존속기간 존속기간에 관한 약정이 없는 경우에는, 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 동안은 분묘기지권도 존속한다(대판 1982.1.26, 81다1220: 동 1994.8.26. 94다28970).

1994.8.26 선고 94다28970 분묘철거등 공1994.10.1.(977),2528 [판시사항] 01. 분묘기지권의 존속기간 02. 분묘기지권이 미치는 범위 [판결요지] 01. 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년간이라고 보아야 할 것은 아니다. 02. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하고 매장 및 묘지 등에 관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니다.

분묘의 존재 여부는 그 형태의 특수성으로 쉽게 알 수 있다고는 하나, 분묘기지권에 대한 특별한 공시방법이 없으므로 토지취득자가 피해를 입을 수 있다. 한편 분묘기지권의 인정은 조상숭배이상에서 비롯된 것이기는 하나, 오늘날 국토의 효율적 이용에 커다란 장애요인이 되고 있다. 앞으로 분묘에 대한 전통적인 의식과 국토의 효율적 이용과의 사이에 합리적인 조절이 필요하다. 이를 위해 ‘장사 등에 관한 법률’이 2001년 1월 13일부터 시행 되고 있다. 이에 의하면 특히 분묘의 점유면적이나 설치기간 등이 규율되고 있어, 관습법상의 분묘기지권도 영향을 받을 것으로 예상된다. Ⅲ. 관습법상의 법정지상권 토지와 건물이 동일인에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자가 다르게 된 경우, 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자가 건물의 소유를 위하여 관습법상 당연히 취득하게 되는 법정지상권을 말한다. 우리 민법이 유럽 여러 나라의 법제와는 달리 토지와 건물은 각각 독립한 부동산으로 취급하는 법제를 취하면서도 다른 한편으로는 “지상 물은 토지에 속 한다”는 원칙에 입각한 법제 인 독일의 용익권체제를 받아들임으로써 발생하는 틈을 메우기 위하여 판례가 발전시킨 제도이다. 이것은 구 의용민법시대의 조선고등법원이 한국에 있어서의 관습이라고 인정한 것을 효시로, 대법원이 역시 이를 따르면서 이정한 이래 현재 확고한 관습법으로 형성되어 있다. 1. 인정이유 우리 법제는 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 다르고 있으므로, 토지와 건물이 소유자를 달리 하게 되는 경우가 있다. 그런데 경우에 따라서는 토지소유자와의 사이에 토지이용에 관한 협의를 할 수 없는 부득이한 경우가 있다. 이때 건물을 철거하는 것은 사회경제적으로 보아 매우 불리하기 때문에. 법률상 당연히 지상권이 성립되는 것으로 하고 있다.(민법305조1항. 366조1항.) 물론 등기를 요하지 않는다.(민법187조) 그러나 이와 같은 4가지 경우 이외에, 매매. 증여 기타 원인에 의해서 건물 소유자와 토지소유자가 분리되는 경우에도 일정한 요건 하에 관습법상의 법정지상권을 인정한다. 그 이유는 국민경제에 부합한다는 것이다. 2. 성립요건 (1) 토지 건물의 동일인 소유 매매 등이 있을 당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있어야 한다. 그러므로 예컨대 건물이 토지소유자의 승낙을 얻어 타인의 토지 위에 세워진 것이라면, 그 건물이 양도되더라도 양수인은 관습법상의 지상권을 취득하지 아니한다. 강제 경매의 경우에는 경락 당시에 동일인의 소유이면 족하고, 압류 시부터 경락에 이르는 동안 계속해서 소유자를 같이 하고 있을 필요가 없다.

19711971.12.28 선고 71다2124 건물철거 집19(3)민,200 [판시사항] 01. 관습상의 지상권에 관한 법리를 오해하였다고 판단된 사례. [판결요지] 01. 피고소유의 건물의 존립을 목적으로 하는 대지사용을 그 대지소유자인 원고가 승낙하였다고 하여도 그 사실만으로 그 건물이 노후 되어 멸실될 때까지 그 대지를 사용할 수 있는 관습상의 토지권이 설정되었다고 볼 수는 없다. 1970.9.29 선고 70다1454 건물수거등 집18(3)민,119 [판시사항] 01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. [판결요지] 01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다.

동일인의 소유라 하기 위해서는 이전등기까지 갖추고 있어야 함은 물론이다. 대지와 건물을 양수하고 대지에 관하여 소유권이전등기절차를 경우하고 있다가 다시 대지를 양도하여 이전등기를 경료하고 그 뒤에 건물에 관하여 자기명의 의 소유권이전등기를 경유하여도 관습법상의 법정지상권은 성립되지 않는다. 그런데 대지와 건물을 모두 매도한 후 대지 만에 관하여 이전등기가 경료 된 경우에는, 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도, 이는 대지와 건물 중 어느 하나만이 매도된 석이 아니어서 관습법상의 법정지상권이 인정되지 않는다.(대법83다카419) 또 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권실행경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물의 소유자가 달라진 경우에는 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니한다.(대법95마1262) 나대지상에 담보가등기가 경료 된 후 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였고, 이어 그 가등기에 기한 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달리 하게 된 경우에는, 가등기한 자의 이익을 보호하기 위하여 , 특별한 사정이 없는 한, 건물을 위한 관습법상의 지상권이 성립하지 아니한다.(대법94다5458) 그리고 미등기 건물이 그 대지와 함께 매도된 경우, 비록 매수인에게 그대지에 관하여만 소유권 이전등기가 경료 되고 건물에 관하여는 등기가 경료 되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 소유명의자를 달리하게 되었다 하더라도 토지소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득하였으므로, 매도인에게 관습법상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.(대법2002다9660)

판례[1] 1983.7.26 선고 83다카419 건물철거등 공1983.10.1.(713),1330 [판시사항] 01. 대지와 건물을 모두 타에 매도한 후 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료해준 경우 관습상 법정지상권 [판결요지] 01. 원소유자로부터 대지와 지상건물을 모두 매수하고 대지에 관하여만 소유권이전등기를 경료 함으로써 건물의 소유명의가 매도인에게 남아있게 된 경우라면 형식적으로는 대지와 건물의 소유명의자를 달리하게 된 것이라 하더라도 이는 대지와 건물 중 어느 하나만이 매도된 것이 아니어서 관습에 의한 법정지상권은 인정될 수 없고 이 경우 대지와 건물의 점유사용문제는 매매계약 당사자 사이의 계약에 따라 해결할 것이다. 판례[2] 1995.12.11 선고 95마1262 부동산임의경매신청기각결정 공1996상, 348 [판시사항] [1] 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한 일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야 할 미등기건물에 관한 증명 서류 [2] 나대지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여 그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 법정지상권의 성립 여부 [재판요지] [1] 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항 제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기 는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 가옥대장에 소유자로서 등록 되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의 장의 서면에 의 하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는 지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조 소정의 서면을 첨부하여야 한다. [2] 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다. 판례[3] 1994.11.22 선고 94다5458 지료 공1995.1.1.(983),62 [판시사항] 01. 나대지상에 담보가등기가 경료 되고나서 대지소유자가 그 지상에 건물을 신축한 후 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우, 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립하는지 여부 02. ‘가'항의 경우 건물의 강제경매절차 진행 중에 본등기가 경료 되었다면 건물경락인이 관습상 법정지상권을 취득하는지 여부 03. 대지에 관한 임차권이 민법 제622조에 따른 대항력을 갖기 위한 전제요건04. 소유권의 행사가 권리남용에 해당되기 위한 요건 [판결요지] 01. 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료 되었고, 그 뒤대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료 되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 02. ‘가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료 되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료 되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다. 03. 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료 하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 04. 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권이행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권이행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리 행사 자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다. 판례[4] 2002.6.20 선고 2002다9660 건물등철거 공2002.8.1.[159],1669 [판시사항] [1] 미등기건물을 대지와 함께 매수하였으나 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 대지에 대하여 저당권을 설정한 후 저당권이 실행된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 미등기건물을 대지와 함께 매도하였으나 대지에 관하여만 매수인 앞으로 소유권이전등기가 경료 된 경우, 관습상의 법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [재판요지] [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이므로, 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다. [2] 관습상의 법정지상권은 동일인의 소유이던 토지와 그 지상건물이 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자를 달리하게 되었으나 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물 소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이전등기가 경료 되고 건물에 관하여는 등기가 경료 되지 아니하여 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다.

(2) 매매 기타 원인에 의한 귀속의 분리 (가) 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 원인으로 인하여 각각 소유자가 다르게 되었어야 한다. 판례가 들고 있는 사유로서는 , 매매, 증여, 강제경매, 공유물분할, 국세체납처분에 의한 공매, 귀속재산의 불하 대불변제 등이다.

--매매-- 1962.4.18 선고 4294민상1103 건물철거 집10(2민).149 [판시사항] 관습에 의한 법정지상권이 발생하는 경우 [재판요지] 토지와 그 위의 건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 매각 또는 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에 건물소유자는 특별한 사정이 없는 한 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 된다. --강제경매--- 1970.9.29 선고 70다1454 건물수거등 집18(3)민,119 [판시사항] 01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상 건물이 소유자를 같이하고 있었다면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계속하여 그 소유자를 같이하고 있었음을 요하는 것은 아니다. [판결요지] 01. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권이 성립되기 위 하여는 경락당시에 토지와 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있으면 족하고 강제경매를 위한 압류가 있은 때로부터 경락에 이르는 기간 중 계약하여 그 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것은 아니다. --공유분할--- 1967.11.14 선고 67다1105 가건물철거등 집15(3)민,282 [판시사항] 01. 당사가 간의 합의에 의한 공유물 분할의 약정이 있음에도 불구하고 재판상 분할 청구를 인용한 실례 02. 기판력에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 03. 건물에 관하여 관습에 의한 지상권을 취득하였다고 인정할 수 있는 경우 [판결요지] 01. 건물부지의 공유자들이 그 대지를 분할하여 그 건물 부지를 공유자중의 한사람의 단독소유로 귀속된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 건물 소유자는 그 건물을 위하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다. *1974.2.12 선고 73다353 건물철거등 집22(1)민038,공1974.2.15.(482) 7725 [판시사항] 01. 건물이 서 있는 공용대지의 분할과 건물을 위한 관습상의 지상권 [판결요지] 01. 공유지상에 공유자의 1인 또는 수인 소유의 건물이 있을 경우 위 공유지의 분할로 그 대지와 지상건물이 소유자를 달리하게 된 경우에 될 때에는 다른 특별사정이 없는 한 건물소유자는 그 건물부지 상에 그 건물을 위하여 관습상의 지상권을 취득한다. --국세체납의 공매-- 1967.11.28 선고 67다1831 지상권설정등기 집15(3)민,323 [판시사항] 01. 지상권에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례 [판결요지] 01. 동일인의 소유였던 대지와 지상건물이 공매에 의하여 다른 소유자에 속한 경우 건물소유자는 그 대지위에 지상권을 취득한다할 것인바 그 지상권자는 그 대지의 소유자가 변경되었을 때 그 지상권의 등기 없이도 그 대지의 신소유자에게 대하여 지상권을 주장할 수 있다 할 것이며 지상권의 등기가 없었다고 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라 인정할 수 없다. --귀속재산의 불하-- 1966.2.22 선고 65다2223 건물명도등 집14(1)민,086 [판시사항] 01. 관습상의 법정지상권의 성립요건 [판결요지] 01. 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 건물 또는 토지가 매각 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한다. *1986.9.9 선고 85다카2275 건물철거등 공1986.10.15.(786),1301 [판시사항] 01. 귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부 [판결요지] 01. 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다. --대물 변제---- 1992.4.10 선고 91다45356 건물명도,시설비등 공1992.6.1.(921),1547 [판시사항] 01. 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료 된 경우 가등기담보등에 관한법률이 적용되는지 여부(소극) 02. 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물 일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료 하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 을이 위 대지에 관하여 관습상 법정지상권을 취득한다고 한 사례 03. 석명권 행사의 한계와 그 적용사례 04. 건물 중 일부의 공유지분에 관하여 가등기에 기한 본등기와 함께 위 건물부분을 명도 키로 한 화해조서와 위 건물부분을 특정하여 명도를 구하는 새로운 청구는 그 청구취지가 동일하지 아니하고, 화해조서의 목적물이 특정되지 않아 명도집행이 불가능하므로 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례 [판결요지] 01. 가등기담보등에 관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료 된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다. 02. 원래 갑이 대지와 그 지상건물을 함께 소유하고 있었는데 을이 위 건물일부에 관하여 공사대금채권의 담보를 위한 가등기를 경료 하였다가 그 대물변제조로 위 건물부분의 소유권을 양도받은 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 을은 위 건물부분의 점유사용에 필요한 범위 내에서 갑 소유의 위 대지에 관하여 관습상의 법정지상권을 취득한 다고 한 사례. 03. 법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자의 모순 또는 불완전한 주장을 정정 보충하는 기회를 주고 또 증거제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하지 않았다 하더라도 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없는 것인바, 원심이 피고가 변론에서 전혀 주장 입증하지 않은 사항으로서, 피고의 임료 상당의 부당이득반환 내지 손해배상채권을 가지고 상계한다는 항변 중에 법정지상권이 인정되는 경우 그에 따른 지료지급채권을 자동채권으로 한 상계의 주장도 포함된 것인지의 여부에 관하여 적극적으로 석명권을 행사하지 아니하고 그에 대하여 심리를 하지 아니하였다 하더라도 무슨 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례. 04. 화해조서에는 피고가 원고에게 건물 중 3층 부분 전부와 일부 층의 각 일부 공유지분에 관하여 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 하고, 위 건물부분을 명도하기로 하는 내용으로 기재되어 있고, 원고의 피고에 대한 새로운 청구는 위 건물의 화해조서에 기재된 부분 중 3층을 제외한 나머지 부분의 각 해당부분을 특정하여 그 명도를 구하고 있는 경우 위 화해조서 중 위 건물의 지상 3층 부분을 제외한 나머지 부분은 공유지분만으로 표시되어 있어 명도목적물이 특정되지 아니하여 그 집행이 불가능할 뿐만 아니라, 위 화해조서와위 나머지 건물부분을 구체적으로 특정하여 명도를 구하는 위 청구와는 그 청구취지가 동일하다고도 볼 수 없으므로, 위 청구가 위 화해조서의 기판력에 저촉되지 않는다고 한 사례.

(나) 법정지상권의 발생시기 위와 같은 원인으로 하여 소유권이 이전된 때(즉, 매매 등의 법률행위에 의한 경우에는 소유권이전등기를 한 때, 법률의 규정에 의한 경우에는 해당 규정에 따라 소유권이전의 효력이 생기는 사유가 발생한 때)에 관습법상의 법정지상권이 성립한다. (3) 철거약정의 부존재 당사자 사이에 건물을 철거한다는 특약이 없어야 한다. 그러한 특약이 없다는 것은 건물소유자로 하여금 계속 토지를 사용하게 하려는 묵시적 합의가 있는 것은 건물소유자로 하여금 계속 토지를 사용하게 하려는 묵시적 합의가 있다고 볼 수 있는 전제가 되기 때문이다. 그리하여 동일인에게 속하였던 대지와 건물 중 건물만을 양도하면서 따로 건물을 위해 대지에 대한 임대차 계약을 체결한 경우에, 건물의 양수인은 관습법상의 법정지상권을 포기한 것으로 본다.9대법67다2007.91다1912) 그리고 토지를 타인에게 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있는 자가 건물을 건축한 경우에, 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 할 운명에 놓이게 될 것이고, 그가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권은 생기지 않는다.(대법94다41072) 그런데 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물철거의 합의는 건물소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어, 관습법상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 아니한다.(대법98다58467)

[1] 1968.1.31 선고 67다2007 건물철거 등 집16(1)민,037 [판시사항] 01. 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차 계약을 체결한 경우와 관습상의 법정지상권 [판결요지] 01. 대지와 건물의 소유자가 건물만을 양도하고 동 양수인과 대지에 대하여 임대차계약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 동 양수인은 본건 대지에 관한 관습상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다. [2] 1991.5.14 선고 91다1912 건물철거등 공1991.7.1,(899),1627 [판시사항] 01.대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우 관습상 법정지상권의 포기 여부(적극) [판결요지] 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다. [3] 1991.5.14 선고 91다1912 건물철거등 공1991.7.1,(899),1627 [판시사항] 01.대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결한 경우 관습상 법정지상권의 포기 여부(적극) [판결요지] 대지상의 건물만을 매수하면서 대지에 관한 임대차계약을 체결하였다면 위 건물매수로 인하여 취득하게 될 습관상의 법정지상권을 포기하였다고 볼 것이다. [4] 1999.12.10 선고 98다58467 건물철거등 공2000.1.15.[98],167 [판시사항] [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었으나 당사자 사이에 건물 철거의 합의가 있는 경우, 건물 소유자의 관습상의 법정지상권 취득 여부(소극) [2] 건물 철거의 합의에 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정하기 위한 요건 [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례 [재판요지] [1] 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 되었더라도, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물 소유자는 토지 소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다. [2] 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지와 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물 소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 '묵시적 합의'라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 '토지를 계속 사용 한다'는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다. [3] 토지와 건물의 소유자가 토지만을 타인에게 증여한 후 구 건물을 철거하되 그 지상에 자신의 이름으로 건물을 다시 신축하기로 합의한 경우, 그 건물 철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로 볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다고 한 사례.

(4)등기 불요 (가) 취득에는 등기 불요 관습법상의 법정지상권은 관습법에 의하여 당연히 성립하는 것이므로, 민법 제 187조에 본문에 의하여 등기를 요하지 않는다. 따라서 건물소유자는 이 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자에 대하여서는 물론이고, 그로부터 토지소유권을 전득한 제3자에게 대하여서도 등기 없이 이 법정지상권을 주장할 수 있다.

1971.2.23 선고 70다2928 건물철거 집19(1)민,102 [판시사항] 01. 관습에 의한 법정지상권의 주장과 등기 [판결요지] 01. 관습상 법정지상권에 있어서 그 등기는 권리를 처분하기 위하여 필요한 것이지 그 취득에는 필요하지 않는다.

(나) 처분에는 등기 필요 그러나 이 법정지상권을 제 3자에게 처분하려는 경우에는 민법제 187조 단서에 의하여 먼저 이 법정지상권을 등기하여야 하며, 등기 없이 이 법정지상권이 붙어 있는 건물을 처분한 때에는 건물의 양수인은 토지소유자에게 법정지상권을 주장할 수 없다. 그러나 이러한 법정지상권이 붙어 있는 건물의 소유권을 경매를 통하여 경락받은 자는, 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건이 있는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 이 법정지상권의 등기 없이도 당연히 관습법상 법정지상권을 취득한다.

1991.6.28 선고 90다16214 건물철거등 공1991.8.15.(902),2020 [판시사항] 01. 관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인이 토지의 전득 자에게 지상권으로 대항할 수 있는지 여부 [판결요지] 01.관습에 의한 법정지상권이 있는 건물의 경락인은 경매 시에 경락 후 건물을 철거하는 등의 매각조건 아래 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 그 지상권도 당연히 취득하였다고 할 것이므로 그 지상권으로써 토지소유권을 전득한 자에게 대항할 수 있다.

(다)법정지상권 있는 건물의 양수인의 지위 이에 관한 판례의 법리는 다음과 같다 ①관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 법정지상권의 설정등기를 하지 아니하고 건물을 양도하는 경우에는, 그 법정지상권은 당초의 법정지상권자 에게 유보되어 있다.(대법94다39925) ②그리고 ①과 같은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 그 법정지상권도 양도하기로 하는 채권계약이 있었다고 할 것이고, 당초의 법정지상권자는 이 법정지상권의 설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이 법정지상권의 이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있고, 따라서, 건물양수인은 건물양도인을 대위하여 법정지상권의 설정등기절차이행을 청구할 수 있다. (대법87다카279) ③관습상의 법정지상권이 붙어 있는 건물을 양수하였지만 그 법정지상권의 등기는 이전받지 않은 자에 대하여는, 토지소유자가 건물철거 및 토지인도청구를 할 수 없다. 그이유로서 이러한 경우에 토지 소유자가 관습법상의 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 건물의 철거를 구하는 것은“지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다”는 점을 들고 있다. 그러나 이러한 자라 하더라도 지료 또는 임료상당의 부당이득 반환의무는 진다.(대법94다61144)

1995.4.11 선고 94다39925 건물철거등 공1995.5.15.(992),1836 [판시사항] 01. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 양수인이 건물의 소유권을 취득한 사실만으로 법정지상권을 취득하는지 여부 02. 관습상 법정지상권이 붙은 건물을 양수한 자가 건물의 전소유자를 대위하여 지상권갱신청구권을 행사할 수 있는지 여부 [판결요지] 01. 관습상 법정지상권이 붙은 건물의 소유자가 건물을 제3자에게 처분한 경우에는 법정지상권에 관한 등기를 경료하지 아니한 자로서는 건물의 소유권을 취득한 사실만 가지고는 법정지상권을 취득하였다고 할 수 없어 대지소유자에게 지상권을 주장할 수 없고 그 법정지상권은 여전히 당초의 법정지상권자 에게 유보되어 있다고 보아야 한다. 02. 법정지상권자가 건물을 제3자에게 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이며, 양수인은 양도인을 순차 대위하여 토지소유자 및 건물의 전소유자에 대하여 법정지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있고, 토지소유자는 건물소유자에 대하여 법정지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 법정지상권이 붙은 건물의 양수인은 법정지상권에 대한 등기를 하지 않았다 하더라도 토지소유자에 대한 관계에서 적법하게 토지를 점유사용하고 있는 자라 할 것이고, 따라서 건물을 양도한 자라고 하더라도 지상권갱신청구권이 있고 건물의 양수인은 법정지상권자인 양도인의 갱신청구권을 대위 행사할 수 있다고 보아야 할 것이다. 1989.4.25 선고 87다카2792 부당이득금반환 공1989.6.15.(850),805 [판시사항] 01. 전기공급규정의 개정이 개별적 공급계약에 미치는 효력 [판결요지] 01. 전기사업법은 다수의 일반수요자에게 생활에 필수적인 전기를 공급하는 공익사업인 전기사업의 합리적 운용과 사용자의 이익보호를 위하여 계약 자유의 원칙을 배제하여 일반전기사업자와 일반수요자 사이의 공급계약조건을 당사자가 개별적으로 협정하는 것을 금지하고 오로지 공급규정의 정함에 따르도록 하고 있으며 특히 전기요금에 관하여는 공공요금의 공정하고 합리적인 결정이라는 입장에서 엄격한 절차를 요구하고 있어 이러한 공급규정은 일반전기사업자와 그 공급구역 내의 현재 및 장래의 불특정 다수의 수요자 사이에 이루어지는 모든 전기공급계약에 적용되는 보통계약 약관으로서의 성질을 가지는 것이므로, 공급규정의 개정이 전기사업법 소정의 절차를 거쳐 인가를 받고 공표의무를 마쳤다면 그 개정에 따른 새 요금 요율을 내용으로 하는 계약의 변경이 있었다고 할 것이고, 개별 수요자와 변경된 공급규정을 내용으로 하는 새로운 계약을 일일이 체결하거나 승낙을 받아야 비로소 구속력이 생기는 것은 아니다. 1995.9.15 선고 94다61144 지료등 공1995,3389 [판시사항] 01. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부 02. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부 03. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부 [판결요지] 01. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다. 02. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안 된다. 03. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다.

3. 법정지상권의 효력 (1) 지상권 동일 관습법상의 법정지상권으로 관습법을 근거로 하여 성립된다는 점 이외에는 그 내용 내지 효력은 성문법상의 일반지상권과 다르지 않다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 지상권에 관한 민법의 규정에 따른다. (2)토지사용의 범위 당해 건물은 그 건물의 유지 및 사용에 필요한 범위 내의 인접토지에 이 법정지상권의 효력이 미친다. 판례, 에 의하면, 관습법상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론, 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하지만, 다만 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 상용을 위하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지부분에 한정된다고 한다.(대법96다40080) (3)존속기간 존속기간에 관하여 기간을 정하지 아니한 지상권으로 본다.(대법85다카2275) 따라서 민법 제280조 .제281조에 의해 존속기간이 정해진다. 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권이 존속하는 것이 아니다. (4) 지 료 지료의 액이나 지급방법은 토지소유자와의 협의에 의할 것이나, 협의가 이루어지지 아니하면 당사자의 청구에 의하여 법원이 결정한다. 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면, 관습법상의 법정지상권도 민법 제287조의 준용에 의하여 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.(대법93다10781)

1997.1.21 선고 96다40080 건물철거등 공97.3.1.[29],608 [판시사항] [1] 매수인의 의사에 따라 건물만이 매도된 경우에도 관습상의 법정지상권이 인정되는지 여부(적극) [2] 민법 제280조 제1항 제1호 소정의 견고한 건물인지 여부의 판단 기준 [3] 법정지상권 성립 후 건물이 증·개축되거나 신축된 경우, 법정지상권의 효력이 미치는지 여부(적극) 및 그 인정 범위 [4] 동일인 소유의 토지와 지상 건물 중 건물만을 양수·점유한 자나 그 승계인이 토지와 건물을 같이 소유하고 있던 전 소유자의 점유까지도 토지 시효취득의 기초가 되는 점유로 함께 주장할 수 있는지 여부(소극) [재판요지] [1] 토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 자기의 의사에 의하여 건물만의소유권을 취득하였다고 하여 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것은 아니다. [2] 민법 제280조 제1항 제1호가 정하는 견고한 건물인지의 여부는 그 건물이 갖고 있는 물리적, 화학적 외력, 화재에 대한 저항력 및 건물 해체의 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다. [3] 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하나, 다만 그 법정지상권의 범위는 구 건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지 부분에 한정된다. [4] 점유가 순차로 승계된 경우에 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 이전 점유자의 점유를 아울러 주장할 것인지의 여부를 임의로 선택할 수 있으나, 당초 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 어느 하나의 소유권이 다른 사람에게 이전됨으로써 그 소유자가 다르게 된 경우에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있던 기간동안의 토지 소유자의 자기 소유 토지에 대한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유가 될 수 없고, 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 때로부터 비로소취득시효의 기초로서의 점유가 개시되는 것으로 보아야 하므로, 동일인의소유에 속하던 토지와 그 지상 건물 중 건물만을 양수하여 점유하는 자나 그 로부터 이를 순차로 양수하여 점유하고 있는 자가 그 토지를 시효취득 함에 있어서는 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 이후의 건물 소유자의 그 토지에 대한 점유만을 주장할 수 있을 뿐이고, 토지 및 건물을 같이 소유하고 있던 전소유자의 점유까지 함께 주장할 수는 없다. 1986.9.9 선고 85다카2275 건물철거등 공1986.10.15.(786),1301 [판시사항] 01. 귀속재산처리법상의 불하처분에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 관습상의 법정지상권의 성부 [판결요지] 01. 귀속재산처리법상의 불하처분이 행정행위라 하더라도 그 실질은 매매이며 매매에 의하여 동일소유자에 속한 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우에 관습에 의한 법정지상권이 성립함은 물론 그 존속기간은 민법의 규정에 따라야 한다. 1993.6.29 선고 93다10781 지료금 공1993.9.1.(951),2137 [판시사항] 01. 관습상의 법정지상권도 2년분 이상의 지료를 연체할 경우 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸하는지 여부(적극) 02. 토지소유자가 지상권자의 지료연체를 이유로 지상권소멸청구를 하여 지상권이 소멸된 경우 지상물매수청구권의 인정 가부(소극) [판결요지] 01. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다. 02. 민법 제283조 제2항 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상 권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터 잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다. *대법원 판례 참고* 2003.12.18 선고 98다43601 건물철거등 공2004.1.15.[194],134 [판시사항] [1] 동일인 소유의 토지와 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 다른 소유자에게 속하게 되면 민법 제366조 소정의법정지상권이 성립하는지 여부(소극) [2] 건물 건축 도급계약에 있어서 건물 소유권의 귀속관계 [재판요지] [1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다. [반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신 건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신 건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구 건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구 건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다. [다수의견 쪽 보충의견]민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신 건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장 해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다. [2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득 하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다. 2004.2.13 선고 2003다29043 지장물철거 공2004.3.15.[198],466 [판시사항] [1] 토지에 관한 저당권설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중 이었던 경우 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 토지소유자가 민법제366조 소정의 법정지상권을 취득할 수 있는지 여부(소극) [재판요지] [1] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중 이었던 경우 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다. [2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다. 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결 【건물철거및토지인도등】 [공2004.7.15.(206),1163] 【판시사항】 [1] 구분 소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권의 성립 여부(적극) [2] 재판상 자백의 취소의 경우, 진실에 반한다는 사실에 대한 증명을 자백사실이 진실에 반함을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능한지 여부(적극) 및 자백이 착오로 인한 것임을 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는지 여부(한정 적극) [3] 토지에 관한 저당권 설정 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물이 건축 중 이었던 경우, 법정지상권이 인정되기 위한 건물의 요건 및 그 건물이 미등기이더라도 법정지상권이 성립하는지 여부(적극) 【판결요지】 [1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분 소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분 소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다. [2] 재판상의 자백에 대하여 상대방의 동의가 없는 경우에는 자백을 한 당사자가 그 자백이 진실에 부합되지 않는다는 것과 자백이 착오에 기인한다는 사실을 증명한 경우에 한하여 이를 취소할 수 있으나, 이때 진실에 부합하지 않는다는 사실에 대한 증명은 그 반대되는 사실을 직접증거에 의하여 증명함으로써 할 수 있지만 자백사실이 진실에 부합하지 않음을 추인할 수 있는 간접사실의 증명에 의하여도 가능하다고 할 것이고, 또한 자백이 진실에 반한다는 증명이 있다고 하여 그 자백이 착오로 인한 것이라고 추정되는 것은 아니지만 그 자백이 진실과 부합되지 않는 사실이 증명된 경우라면 변론의 전 취지에 의하여 그 자백이 착오로 인한 것이라는 점을 인정할 수 있다. [3] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중 이었던 경우 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다 2003.9.5 선고 2003다26051 건물등철거등 공2003.10.15.[188],2020 [판시사항] 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권 설정 당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 민법 제366조의 법정지상권의 성립 여부(소극) [재판요지] 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다. 2003.12.26 선고 2002다61934 건물등철거등 공2002.2.1.[195],209 [판시사항] [1] 법정지상권 또는 관습상의 지상권이 발생한 경우, 토지 소유자가 지료를 확정하는 재판 전에 법원의 지료결정을 전제로 지료급부이행의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 법원이 지료급부이행소송의 판결이유에서 정한 지료에 관한 결정의 효력 [3] 법원에 의해 결정된 특정 기간에 대한 지료가 그 후의 기간에 대하여도 적용되는지 여부(한정 적극) [재판요지] [1] 법정지상권 또는 관습에 의한 지상권이 발생하였을 경우에 토지의 소유자가 지료를 청구함에 있어서 지료를 확정하는 재판이 있기 전에는 지료의 지급을 소구할 수 없는 것은 아니고, 법원에서 상당한 지료를 결정할 것을 전제로 하여 바로 그 급부를 구하는 청구를 할 수 있다 할 것이며, 법원도 이 경우에 판결의 이유에서 지료를 얼마로 정한다는 판단을 하면 족하다. [2] 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이의 지료급부이행소송의 판결의 이유에서 정해진 지료에 관한 결정은 그 소송의 당사자인 토지 소유자와 관습에 의한 지상권자 사이에서는 지료결정으로서의 효력이 있다. [3] 지료증감청구권에 관한 민법 제286조의 규정에 비추어 볼 때, 특정 기간에 대한 지료가 법원에 의하여 결정되었다면 당해 당사자 사이에서는 그 후 위 민법규정에 의한 지료증감의 효과가 새로 발생하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 후의 기간에 대한 지료 역시 종전 기간에 대한 지료와 같은 액수로 결정된 것이라고 보아야 한다. 2001.12.27 선고 2000다1976 손해배상(기) 공2002.2.15.[148],350 [판시사항] [1] 법정지상권이 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 한 사례 [2] 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리인지 여부(소극) [재판요지] [1] 아파트 수분양자들은 아파트에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있어 그 소유권이전등기를 경료하게 되면 법정지상권과 함께 해당 건물의 소유권을 취득하게 되는 것이므로, 그와 같은 지위에 있는 자들로 구성된 아파트입주자대표회의가 그 구성원들이 취득하게 될 아파트의 대지권 확보를 위하여 법정지상권을 취득하였다면, 그 법정지상권이 아파트의 소유권과는 분리되어 양도되었다고 하여도 이를 사회질서에 반하여 무효라고 할 수 없다고 한 사례. [2] 민법 제366조 소정의 법정지상권은 토지와 그 토지상의 건물이 같은 사람의 소유에 속하였다가 그 중의 하나가 경매 등으로 인하여 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 그 건물의 유지, 존립을 위하여 특별히 인정된 권리이기는 하지만 그렇다고 하여 위 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다. 1989.2.14 선고 88다카2592 건물철거등 공1989.4.1.(845),418 [판시사항] 01. 대지소유자가 그 지상의 미등기건물에 대하여 처분권은 있으나 소유권은 없는 경우 그 대지가 경매로 인하여 타인의 소유에 속하게 된 때 법정지상권이 발생하는지 여부 [판결요지] 01. 갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.

출처 : 횡성부동산 with 귀농

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