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★부동산 서류/작성법 100% 있다.★
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연대보증계약서(2).hwp
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| [57] 부동산등기부등본 보는 법(3) | |
26. 공동 근저당권·동 순위의 근저당권  <기재례22>을 보면 소유권자 이진우가 채무자 성춘향을 위하여 이 물건 토지를 담보로 제공하고, 또 동소 동번지 건물을 공동담보로 하여, 채권자 유영희에게 일억오천만원, 또 다른 채권자 김유택에게 일억원의 돈을 빌려쓰게 해준 것으로 되어 있습니다. 근저당권은 부동산의 가치에 따라 개별로 설정할 수도 있지만, 이와 같이 2개 이상의 부동산을 한꺼번에 공동담보로 제공하는 것이 1개의 채권을 담보하는데 편리한 것이라면 이를 하나로 묶어서 하는데 이를 공동근저당이라고 합니다. 대지상의 건물이 있는 경우 물론 부동산은 대지와 건물이 각각의 부동산임에는 틀림없으나 실제 있어서 대지 따로 건물 따로 사고 팔 수는 없는 노릇이어서 일체로서 거래되는 것이 관행입니다. 이는 대지와 건물의 소유주가 다르면 법률관계 및 그에 따른 이용관계가 복잡해지기 때문입니다. 왜냐하면 대지 상에 건물이 있을 때 건물을 제외시키고 대지만을 담보로 하여 근저당을 설정하게 되는 경우, 채무자가 빚을 갚지 못하면 채권자는 자기채권을 확보하기 위하여 강제집행을 하게 되는데, 이때 대지만의 경락자는 그 지상건물을 위하여 지상권을 인정해주지 않으면 안되므로(민법 제366조 참조) 지상권을 인정해주어야 하는 부담을 안고 대지를 경락 받을 사람은 아마 없을 것입니다. 그래서 건물이 있는 대지는 건물과 대지를 일체로서 담보를 저당하게 되는데 이를 공동근저당이라고 합니다. 같은 그림 '을구'를 보면 순위번호란에 앞 뒤 번호가 똑같이 1로 되어 있는 것을 알수 있습니다. 동일한 부동산에 관한 등기권리의 순위는 법률에 다른 규정이 없으면 등기의 전후 즉, 순위번호에 따르게 됩니다. 그런데 만약 동일한 부동산에 관하여 동시에 여러 개의 등기신청이 있게 되면 어떻게 되는가? 신청인이 그와 같이 여러 개의 등기신청서를 동시에 제출하는 경우에도 등기관은 접수순서대로 번호를 부여하기 때문에 등기의 전후가 생기게 됩니다. 그런데 등기신청이 2개의 근저당권 설정신청을 동시에 제출하면서 같은 번호를 접수하고 싶으면, 각개 신청서 비고란에 붉은 글씨를 2개의 근저당권을 동 순위로 설정한다는 기재해야 합니다. 이와 같이 동 순위로 등기된 근저당권은 저당권실행의 경우에 같은 순위로 우선변제를 받게 됩니다. 27. 근저당권 공동 담보 추가  채권자와 채무자간에 채권최고액을 정하여 근저당권을 설정한 후에도 필요에 의하여 담보물을 추가 할 수도 있고, 부동산의 담보가치가 하락했거나 최초 부동산 가격을 과대평가한 잘못이 있었다면, 담보물이 채권액을 충족시키지 못할 위험에 처하게 되는 수도 있습니다. 이렇게 되면 채권자는 채무자에게 부동산의 담보를 더 요구하게 되고 채무자가 이에 응하여 새로운 부동산을 담보로 더 제공한다고 할 때 이를 추가 근저당권 설정이라고 합니. 앞 그림 '을구'를 보면 부기번호표시인 1-1(전1-2)라고 되어있는 것은 이 부동산에 공동담보가 추가로 제공되었고, 이 근저당권은 추가 계약에 의하여 추가로 부동산을 담보로 제공하여 기존의 채권담보 내용을 보충시켰음을 부기 등기한 것이고, 공동담보목록 1248호라는 기재는 채권 담보를 위하여 여러 개의 부동산이 제공된 경우에 담보되는 부동산의 표시를 모두 기재해야 하지만 5개 이상의 부동산이 공동으로 담보된 때에는 공동담보목록번호만을 기재하고, 그 부동산의 표시는 공동담보목록 1248호를 보면 알 수 있다는 의미 입니다. 이와 같이 공동담보목록이 등기신청서와 함께 제출되면 매년 일련번호를 부여한 후 그 목록번호를 등기부에 기재함으로써 공동담보 등기를 마치고, 공동담보목록은 등기부의 일부가 되어 서고에 보존하게 됩니다. 부연하자면, 1번 근저당권에 공동담보목록 1248호가 공동담보로서 추가되었다는 뜻입니다. 따라서 이와 같이 공동담보로 근저당이 설정되어 있는 부동산에 관련하여 어떤 법률행위를 하려면 그 목적물이 공동담보와 일체적인 공동운명인 경우에 해당하는지 분리 될 수 있는지 알지 않으면 안 됩니다. 28. 근저당권 이전·근저당권 변경  <기재례24>를 보면 소유자 김재벌이 자신의 소유 대지 600㎡를 보람은행에 근저당권을 설정, 채권최고액 금 5억원을 대출받았는데, 보람은행이 하나은행에 흡수·합병되자 보람은행이 갖고 있던 채권인 4번 근저당권이 하나은행으로 이전되었고(을구 4-1), 같은 날 채무자가 김재벌로부터 김채무에게로 근저당권설정계약이 인수되어 근저당권 변경(을구 4-2)이 이루어졌음을 나타내고 있습니다. 이와 같이 저당권 이전등기를 하기 위해서는 반드시 저당권이 채권과 함께 이전되어야 하는데, 이는 담보물권의 부종성 때문에 저당권만이 채권과 분리하여 단독으로 이전 할 수는 없기 때문입니다. 그리고 채권양도는 채권 양도인이 채무자에 게 그 채권의 양도를 통지하거나 또는 채무자가 이를 승낙해야만 그 채무자나 제3자에게 대항 할 수 있습니다. 그리고 ‘을구 4-2’를 보면 채무자가 김재벌로부터 김채무에게로 바뀌었는데, 이와 같은 채무자 변경은 채권자가 승낙해 야 합니다. 흔히 근저당권부 부동산을 매매하는 경우에 채무자 변경등기를 소홀히 함으로써 불이익을 당하는 경우가 있는데 금융실명제가 실시되고 있는 우리나라 현실에서는 부동산을 사고 팔 때 특히 채무자의 지위를 분명히 정리해야 하겠습니다. 29. 지상권 - 토지   지상권이라 함은 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 권리를 말합니다.(민법 제279조) 경제사적으로 볼 때 과다토지 소유자가 과소토지 소유자 또는 무산자에게 토지를 무상으로 이용하게 하거나 어떤 대가를 받고 이용할 수 있도록 토지를 제공하는 일이 빈번히 발생하였고 이 경우 토지 소유자와 사용자간의 물권을 설정하기 위한 경우가 그 예 입니다. 이와 같은 법률관계를 법률용어로는 ''지상권''이라는 물권으로 부르게 된 것입니다. 지상권은 주로 토지의 표면(지표)만을 위하여 설정되어 왔지만, 최근에는 건축 재료의 개발과 건축 기술의 발달에 의하여 지하와 지상의 공간을 이용하는 건축물을 위해서도 번번이 설정되고 있습니다. 지상의 송전탑, 광고탑, 옥상안테나, 지하철 및 지하광장과 터널 등을 설치하기 위한 경우가 그 예 입니다. <기재례25>에서도 토지소유자 김천만은 토지의 전부에 대하여 30년간 철근콘크리트조 건물의 소유를 목적으로 한 강유희에게 지상권을 무상으로 설정해준 것으로 되어 있습니다. 그러나 이 경우는 (2번지상권) 순수한 지상권(본래의 모습으로)설정된 것이 아니라, 1번 근저당권자가 근저당권 실행의 필요가 있게 되면 그것을 용이하게 하고 토지에 대한 담보가치를 유지시킬 목적으로 한 변칙등기인 것입니다. | |
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| 59] 부동산매매계약서 | |
| <<부동산매매계약서>> 법 률 서 식  1. 부동산 토지 및 그 정착물은 부동산이고, 부동산 이외의 물건은 동산입니다. (민법 제99조) 따라서 토지는 부동산의 한 종류입니다.. 그리고 정착물 중에서 대표적인 것은 건축물입니다. 그 중에서도 토지는 인간생존의 바탕이며 국가존립의 기초가 됩니다. 인간은 토지를 떠나서 생존 할 수 없으며, 국가는 토지 없이 존립할 수 없기 때문입니다. 토지는 없어지지도 않지만 인간이 재생산할 수도 없습니다. 그러므로 무한한 창조의 바탕이 되면서도 유한한 토지의 특성 때문에 인간은 이를 얻기 위하여 싸워 왔고 앞으로도 싸울 것입니다. 이 싸움을 인간 이성으로 조절하고 질서를 유지하기 위하여 만들어 낸 것이 토지에 관한 제도이고, 토지의 소유권 귀속과 그 내용을 어떻게 구성하느냐 하는 것이 토지 사상이며 철학입니다 이 바탕위에서 토지에 관한 모든 것을 통합하여 하나의 질서 있는 체계를 이룬 것이 그 나라의 토지 관련 법률이라는 형태로써 나타나게 되는 것입니다. 2. 매매 매매는 당사자 일방이 그의 재산권을 상대방에게 이전 할 것을, 상대방은 그 대가를 지급할 것을 서로 약정함으로써 그 효력이 생깁니다.(민법563조) 따라서 매수인의 사겠다는 의사표시(청약)와 매도인의 팔겠다는 의사표시(승낙)가 합치하면 매매계약은 성립하는 것입니다. 매도인이 얼마에 팔아 달라고 중개업소에 내놓거나 신문에 광고하는 행위는 청약의 유인이 됩니다. 3. 매매계약의 성립 매매 목적물의 범위는 당사자의 계약내용에 따라 결정되며, 매매대금은 금전이나 수표 등 매도인이 받아들일 수 있는 지급수단이면 됩니다. 매매는 의사의 합치만 있으면 성립합니다. 또 매매는 예약을 통해서도 본계약으로 이행할 수 있습니다. 예약을 하게되면 예약상 권리자가 본계약을 원하여 청약을 한때는 상대방은 이를 승낙하지 않으면 안됩니다. 따라서 예약권리자가 예약완결권을 행사할 때 매매가 성립하게 됩니다. 예를 들면, 실제 거래상 흔히 있는 일로서 토요일 오후나 공휴일에 매매계약을 체결하면서, 그 이튿날인 월요일에 등기부등본을 발급 받아 확인한 다음, 권리상의 하자가 없으면 매수인이 계약금을 온라인으로 송금하기로 당사자간에 합의하고서 그 이튿날 매수인이 이상이 없음을 확인하고 나서 그와 같이 예약완결권을 행사했으면 그때 매매는 유효하게 성립하는 것입니다.(민법 제564조 참조) 흔히 가계약이라고 부르는 매매계약 완결권은 당사자간의 조건과 기간을 정한 경우 이에 따라야 할 것이나 본 계약의 요소가 되는 내용을 확정할 수 있거나 확정되어 있는 때에 가능해 집니다. 따라서 위와 같은 상황에서 매수인이나 임차인이 매매예약이나 임대차 예약계약서를 작성도 하지 않고 2-3십만원을 매도인이나 임대인에게 건네주고 영수증만 받았을 때, 그 이튿날 등기부 등본을 보고 조그만 하자라도 발견하고서 꺼림직하여 매도인이나 임대인에게 예약을 완결할 생각이 없으니까 맡겼던 돈을 돌려 달라고 했을 경우 돌려 줄 매도인이나 임대인 같았으면, 내일 확인해 보고 나서 계약해도 늦지 않으니 그때 가서 계약하자고 했을 것입니다. 상대로 부당이득금이니 반환해달라고 소송을 할 수 있을까요? 소송을 하면 이길 수 있을까요? 이기려고 했으면 계약서를 분명하게 작성했어야 합니다. 4. 계약서 계약서는 위에서 잠깐 예를 든것과 같이 계약상 분쟁이 일어날 경우 재판을 통해서 해결을 하는 판단의 기준이 됩니다. 당사자의 천 마디 말보다도, 100명의 증언보다도 당사자간에 작성하고, 서명·날인한 계약서가 있다면 그보다 더 확실하고 신빙성 있는 증거는 없을 것입니다. 만약 매도인이 자기소유 아파트 한 채를 계약금 일천만원, 중도금 사천만원, 잔금 오천만원에 팔기로 하고 부동산중개업자의 중개로 계약을 했는데, 계약직후에 아파트 가격이 폭등하여 값을 올려 받고 싶어도 그 계약서를 부인할 수도 없고, 2억에 판 것이라고 스스로 주장하거나 증인을 내세울 수도 없을 것입니다. 이와 같은 증명력을 그 자체로 갖고 있는 것이 바로 계약서의 기능입니다. 계약이 일단 성립하면 계약 당사자는 계약내용에 구속되고, 그에 따라 이행하지 않을 수 없게 됩니다. 그런데 위와 같은 경우에 매도인은 계약에 따라 이행하는 것이 원칙이지만, 계약 불이행에 따르는 불이익을 감수하고라도 계약을 파기할 수 있는가? 파기는 어떤 방식으로 하느냐? 그런 경우 매수인은 속수무책으로 매도인의 처분에 맞길 수 밖에 없는가? 대항할 수 있다면 어떤 식으로 하느냐? 하는 것이 문제로 됩니다. 여기에서 법률전문가 아닌 일반인으로서는 바로 「법」이라는 메카니즘에 부딪치게 되는 것입니다. 이 장애물을 슬기롭게 돌파하기 위해서 처음부터 매사를 명백하게 기록한 원인증서. 즉 여기서는 계약서 한 장의 존재가 이해득실에 따라 흔들리는 100명의 증언이나 당사자의 일방적인 주장보다 부동의 진실이 되게 할 필요가 있다는 것입니다. 5. 계약금 매매는 당사자 일방의 금전지급을 대가로 하여 쌍방의 재산권을 이전하는 쌍무계약이고, 당사자 양쪽이 서로 대등한 재산적 가치를 갖는 이득을 얻는 유상계약이며, 당사자간의 합의만으로 성립하는 낙성계약이며, 아무런 방식도 요구하지 않는 불요식계약입니다. 그런데 우리는 계약을 할 때 그 1/10에 해당하는 돈을 계약금 또는 계약보증금으로 주고 받는 것이 관행으로 되어 있습니다. 이 돈의 법률적 성격은 계약이 틀림없이 성립했다는 증거로서의 의미 외에 위약금인 경우와 해약금인 경우 두가지가 있을 수 있습니다. 이 경우 위약금인가 해약금인가의 문제는 전적으로 계약 당사자의 의사의 문제로 됩니다. 그리고 그 결과에 따라서 손해배상과 관련하여 소송으로 연결되는 일이 많으므로 명백히 구분하지 않으면 안됩니다. 개인간의 법률행위(계약)을 법이 해석할 때 제일의 기준은 당사자의 의사이지만 당사자간에 다른 특약이 없는 한 해약금으로 봅니다.(민법 제565조)따라서 이 경우에는 계약금만 몰수하고 손해배상은 없습니다. 현재 통용되고 있는 대부분의 매매계약서에는 부동문자로 '본 계약을 매도자가 위약하였을 때는 계약금의 배액을 매수자에게 배상하고, 매수자가 위약하였을 때는 본 계약을 무효로 하여 계약금반환청구를 할 수 없다.'고 기재되어 있습니다. 이것은 민법이나 판례에서 이미 인정하고 있는 계약금의 성격을 ''해약금''으로 보자는 당사자간의 약속을 부동산 중개업자의 입장에서 재차 확인시켜준 것에 지나지 않습니다. 그러나 이와 같은 계약의 해제는 계약의 당사자 일방의 이행이 있기 전까지만 가능한 것이고, 일단 이행이 있은 후에 당사자 일방이 그 계약을 불이행하게 될 때는 분쟁이 발생합니다. 그리고 이 경우에는 계약의 존속중이거나 종료 후를 막론하고 그에 대한 법적 구제가 가능하다는 것입니다. 법의 구제란 바로 강제력을 의미합니다. 6. 부동산의 표시 • 목적물 매매계약에 있어서 그 목적(사고 파는 대상이 되는 부동산)의 대상물의 범위를 말합니다. 물론 이 경우에는 부동산을 말하지만 계속적인 경제적 효용에 제공되는 종물도 포함합니다.(민법 제100조) 종물은 주물의 처분에 따르게 되므로 매매 계약서에서 특별히 제외시킬 종물이 있다면 그 취지를 분명히 해야합니다. 예를 들어 부동산 가격보다 값이 더 나가는 100년생 소나무 정원수와 기암괴석일지라도 분명 종물임에 틀림없으므로 매매계약서에 분명히 특약사항으로 매매 대상물에서 제외시킨다는 취지를 기재하지 않았다면 나중에 분쟁의 소재가 있다고 할 것입니다. 그리고 물건으로부터(예: 유실수) 생기는 경제적 수익을 과실이라고 하고, 과실을 생기게 하는 물건을 원물이라고 하는데, 그 원물로부터 분리하는 때에는 이는 수취할 권리자에게 속하며(민법 제102조), 수취권자는 원물의 소유자인 것이 보통이나(민법 제221조), 법률의 규정 혹은 당사자간의 의사에 따라 예외가 인정됩니다.(예 : 과수원 임차인에게 과실 수취권이 있음. 민법 제618조) 또 물건의 사용 대가로 받은 금전 기타 물건은 법정 과실이라고 하고(민법 제101조 2항), 수취한 권리의 존속기간일수에 비율로 취득합니다.(민법 제102조 2항) 예컨대 임대중인 주택이 매매된 경우 그 차임은 그 주택의 소유권 이전일을 기준하여 매도인과 매수인이 나누어 갖게 됩니다. 그리고 '갑이 원물인 ''한우, 꽃사슴'' 등을 매수하여 매매대금 전부를 지급하고 인도를 받아 을에게 위탁 사육하게 하였고, 이로부터 가축이 생산되어 증식된 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 가축은 갑의 소유라 할 것이고, 그 소유자가 갑임이 밝혀진 이상 을에 대한 채무명의에 기하여 그 가축에 대하여 한 가압류 집행은 불허되어야 마땅하고, 을 명의로 축산업사업자 등록이 되어 있다는 등 사정을 들어 대외적으로는 그 가축의 소유자가 을이라고 보아야 하는 것은 아니다.'고 한 판례(대판93다 62577)도 있습니다. • 부동산의 소재지 매매계약의 목적 대상인 부동산이 소재하는 행정구역의 소재지번을 기재합니다. • 구분·면적·건물의 구조 및 용도 건물과 대지를 구분하여 그 면적을 ㎡로 정확히 기재하고, 건물의 용도와 구조를 밝혀줍니다. 7. 매매대금 매매대금은 반드시 한글로 총액을 기재하고 괄호안에 아리비아 숫자로 다시 표기해 두어 장차 분쟁의 가능성을 없애야 합니다. 그리고 계약금, 중도금, 잔금 날짜와 지불조건을 기재합니다. 매수인은 매도인의 재산권 이전에 대한 반대 급부로서 대금지급의무를 지게 되는바, 지급시기는 기한의 약정이 있으면 상대방의 이행에 대하여도 동일한 기한이 있는 것으로 추정됩니다.(민법 제585조) 8. 매도인·매수인·중개업자 계약 당사자의 주소·성명·주민등록번호·전화번호 및 중개업자의 사무소재지·사무소명칭·등록번호·전화번호·성명을 기재하고 서명·날인합니다. 9. 매매계약의 조건과 이행방법 매매계약의 당사자는 있을지도 모르는 분쟁을 사전에 차단하고 효과적으로 권리와 의무를 실현시키기 위하여 최소한 다음과 같은 정도의 계약조건과 이행방법을 분명히 해두어야 할 것입니다. • 제1조(목적) | |
| 첨부파일 | 부동산매매계약서(1).hwp |
| [60] [매매]계약의 당사자 | |
<<계약의 당사자>> 1. 매도인·매수인 매매계약에 있어서 계약의 당사자는 계약에서 비롯된 권리와 의무의 주체가 되고, 그와 같은 계약의 당사자가 될 수 있는 지위를 권리능력이라고 합니다. 사람은 누구나 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 되지만(민법 제3조), 한편으로는 누구나 상대방과 매매계약을 체결할 수 있는 능력을 가지고 있는 것으로 인정할 수 없는 경우도 많습니다. 계약을 체결할 수 있는 능력을 행위능력이라고 합니다. 이와 같은 행위능력의 당사자는 자연인과 법인입니다. 헌법 제11조에서 '모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치·사회·경제·문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다.'고 선언하고 있으므로, 어떤 형태로든 계약에 있어서도 차별되지 않습니다. 다만, 외국인이나 법인 그리고 비법인 사단과 재단은 일정한 범위 안에서 제한될 수 있습니다. 그러므로 계약의 상대방이 누구인가에 따라 계약이 무효로 되기도 하고, 취소로 되기도 하므로 계약의 상대방에 따라서 거기에 맞는 계약을 체결해야 할 필요가 있는 것입니다. 사전에 약간의 주의만 기울여도 충분히 피해갈 수 있는 것을 사소한 부주위로 잘못 계약하면 재판으로 승소한다고 하더라도 이미 발생한 경제적 손실과 정신적 고통은 말할 것도 없고, 상대방에게 이행할 능력이 없을 때 그 승소판결은 무슨 소용입니까. 2. 계약의 상대방이 누구인가가 왜 중요한가? 진정한 소유자가 아닌 엉뚱한 사람과 부동산 매매계약을 했다고 해서 소유권을 취득할 수 없기 때문입니다. 부동산 매매계약을 함에 있어서 매수인은 반드시 등기부 등본을 통하여 소유권자를 확인하고 당사자 본인인지 그가 소유한 주민등록증 등으로 대조해야 합니다. 계약의 상대방이 미성년자·한정치산자·금치산자인 경우에는 그들의 법정대리인(부모 등)을 통하지 않으면 안됩니다. 계약의 상대방이 회사 등 법인인 경우에는 법인 등기부를 통하여 대표권이 있는지 확인해야 합니다. 외국인의 경우에도 계약체결 능력에 제한을 받는 수가 있으므로 주의해야 합니다. 3. 대리인과 계약하는 경우 대리권 판단의 기준은? 계약체결을 하는 사람이 본인이 아니고 대리인인 경우에는 위임장을 확인하는 등의 방법으로 대리권이 있는지 없는지를 반드시 확인해야 합니다. 계약을 체결함에 있어서는 당사자 본인 아닌 대리인에 의하여 행하여지는 경우도 많습니다. 대리란 대리인의 행위에 의하여 본인이 직접 그 행위의 효과를 취득하게 하는 제도입니다. 오늘날에는 개인의 활동영역이 무한하게 확장될 수도 있으므로 본인 혼자서 모든 일을 다한다는 것이 불가능합니다. 때에 따라 얼마든지 자기를 대신할 수 있는 사람을 이용하여 자기의 활동영역을 확장할 수 있다는 것입니다.  이와 같이 대리는 본인이 대리인을 선임하여 대리권을 수여하게 되고 그 대리인이 상대방에게 의사표시를 할 때 그 행위의 효과는 당연히 본인에게 돌아가게 되는 것입니다.(민법 제114조) 본인이 대리인을 선임할 때 대리권을 주었다는 증거로서 위임장을 주는 것이 보통이며, 인감증명서를 첨부하여 그 위임장에 대한 신뢰를 인증합니다. 물론 위임장에 의하지 않고도 대리권을 줄 수 있습니다. 대리와 같은 형식과 요건을 갖춘 것으로 법인의 대표가 있습니다. 법인은 계약의 당사자가 될 수는 있지만 그 자체가 의사표시로 할 수는 없으므로 법인의 대표기관인 자연인이 의사표시로 함으로써 법인의 의사표시가 이루어지게 됩니다. 따라서 그 대표행위의 형식은 대리에서와 같이 법인을 위한 것임을 표시해야 합니다. 보통은 「○○주식회사 대표이사○○○」라는 형식으로 표시합니다. 그러나 회사를 대표하여 회사의 대표이사가 반드시 법률행위를 할 필요는 없습니다. 이사로부터 일정한 대리권을 수여 받은 지배인이나 개개의 행위에 대하여 임의대리인이 얼마든지 법률행위를 할 수 있습니다. | |
| 첨부파일 | 위임장.hwp |
| [61] [매매]계약의 목적 | |
<<계약의 목적>> 계약의 목적이란 당사자간에 발생시키려고 하는 계약의 효과가 무엇인가를 말합니다. 즉 무엇을 위한 계약인가? 이것은 한마디로 사고 판다는 가장 중요한 계약의 요소를 의사표시로 나타내므로 계약서의 제목이 말해주게 됩니다. 즉 매도인은 부동산을 이전하고, 매수인은 그에 대하여 대금을 지급하기로 한다는 약속이 그 계약의 내용이 되는 것입니다.(민법 제563조) 따라서 앞에서 본 계약서(부동산매매계약서)에서와 같이 매매를 약속하는 계약서의 제목은 '매매계약서'가 되는 것이고, 매도인이 파는 대상 부동산이 매매의 목적물이 되며, 매수인의 그에 대한 대금 지불조건은 계약금 10%, 중도금40%, 잔금 50%이며, 지급 날자는 기재례와 같이 되는 것입니다. | |
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| 67] [매매]기타사항(1) | |
매매계약의 당사자는 부동산을 매매하는데 있어서 부수적인 이행에 따르는 절차를 기재하고 있으나 이것들은 모두 위에서 말한 권리의무와 관련 된 것들입니다. 다시 말하면 당사자간의 채권·채무를 어떤 형식으로 구체화한다는 것으로서 이행의 절차를 쉽게 풀어나가기 위한 것들입니다. 모든 것의 이행이 잘 되어 매도인은 목적물을 인도하고 매수인은 대금을 지급하여 등기이전과 점유이전을 받으면 계약의 목적은 달성됩니다. 그러나 매매목적물에 하자가 있을 수도 있고, 대금 지급 이행을 제 때 하지않을 경우도 있습니다. 계약 자체가 무효인 경우도 있고 취소할 수 있는 경우도 있습니다. 예를 들어 바닷가에 접한 임야라고 하여 매수인이 계약을 하고 대금을 지급, 등기까지 한 후에 주택을 건축할 목적으로 측량을 한 결과 바닷가에 접하지도 않았고 더구나 도로가 닿지 않아 접근조차 하기 어려운 오지 속에 있는 엉뚱한 악산 이었다고 하면, 그 법률행위의 효력은 부인할 수 있습니다. 즉 상대방의 기망에 의하여 계약을 체결했을 때 그 표의자가 기망을 원인으로 취소하지 않는 한 그 기망이 범죄가 되는 때도 그 의사표시 내지 계약은 유효합니다. 따라서 사기에 의한 매매계약을 취소하기 위하여는 상대방에게 그러한 취지의 의사통지를 해야 원상회복과 그로 인하여 발생한 손해배상을 청구할 수 있습니다. 예문을 들면 다음과 같습니다. <예시문3> 통고서  ※ 내용증명 우편에 의한 최고의 효력은? 내용증명이란 우체국에서 문서의 내용을 증명하는 것이기 때문에 후일 당사자 사이에 문서의 내용에 관한 분규가 일어날 염려가 없다는 것입니다. 즉 내용증명 우편물은 문서의 내용과 상대방에 도달한 일시를 우체국이 증명하여 주기 때문에 상대방에 대하여 어떠한 의사표시를 하였는가를 보여주는 증거로서 유용한 것입니다. 소송에서 사람의 증언보다 서면과 같은 물적 증거가 신용이 높고, 특히 관청에서 작성한 문서의 신용도가 높으므로 내용증명우편으로 통지하여 두면 문제의 소지가 발생하지 않게 됩니다. 따라서 내용증명 우편으로 최고하여 두면 언제 최고하였는지를 명확히 하는 법률효과와 경고적 심리효과를 얻을 수도 있다는 것입니다. 그러나 채무자의 입장에서는 그렇게 당황할 일도 아닙니다. 채무자의 입장 또는 주장을 분명히 해 두는 것이 좋을때는 최고서에 대한 회답을 내용증명으로 하는 것이 좋습니다. 채권자의 주장이 틀렸는데도 불구하고 회답을 하지 않고 그대로 방치하면 묵인으로 받아들여지는 수도 있다는 점에 주의를 해야 합니다. 내용증명에 대한 판례는 '우편물이 발송되고 반송되지 아니하면 특단의 사정이 없는 한 그 무렵에 송달되었다고 판시(79다 1488)한 것도 있고, '우편물이 등기취급의 방법으로 발송된 경우 반송되는 등 특별한 사정이 없는 한 그 무렵에 수취인에게 배달되었다'고 판시(92누 1327: 91누 2819)한 것도 있습니다. 이와 같은 효력을 갖는 내용증명우편은 3매를 작성하여 하단에 기재한 도장을 날인한 다음, 봉투에도 발신인과 수신인의 주소·성명을 각각 기재하여 3통을 우체국 창구에 제출하면 담당직원이 우체국장인증문과 확정일자 인을 부여합니다. 이렇게 작성된 내용증명우편 중 1매는 우체국에 보관하고, 1매는 수신인에게 배달하고, 나머지 1매는 발신인이 갖게 됩니다. 발신 후 약 3∼5 일 후 우체국으로부터 내용증명 우편이 언제 배달되었다고 하는 취지의 엽서가 발신인에게 송달됩니다. 이것을 배달증명이라고 하는바 이 일련의 절차를 ''배달증명부 내용증명'' 발송이라고 합니다. 따라서 발신인은 내용증명 우편부분과 발송영수증 및 배달증명엽서를 후일의 재판에 대비하여 잘 보관해야 합니다. 이와 같은 내용증명우편은 언제 어떠한 내용의 의사를 문서로 누구에 대하여 송달했는지를 명확하게 하는 구실을 하므로 계약이행의 최고나 계약의 해제· 해지·손해배상청구의 의사표시 등 여러 사안에 자주 이용됩니다. 그리고 일정한 경우에 있어서는 즉 채권양도의 통지 또는 승낙을 한때는 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자나 그 밖의 제3자에 대하여 대항할 수 없도록 되어 있습니다. 이때도 내용증명우편을 이용하면 후일의 분쟁을 예방할 수 있습니다. 1. ''계약''의 또 다른 형태 ''각서''의 효력은? (현금보관증, 영수증, 가계약금 등의 각종표현도 대동소이) 계약서는 쌍방이 대등한 입장에서 권리와 의무를 발생시킬 것을 약정하고 문서화하고 서명·날인 한 후 각자가 그 계약서를 1통씩 보관하여, 후일의 원인증서를 삼는데 금 목적이 있다고 하겠으나, ''각서''는 주로 의무자가 작성하여 권리자에게 교부하는 것입니다. 흔히 ''각서''는 의무자가 계약불이행을 하는 경우 권리자가 민·형사상의 책임을 물을 수 있는 것으로 문서를 작성하는데, 그 법적 효력은 계약서와 특별히 차이가 있는 것은 아닙니다. 왜냐하면 명칭은 계약서든, 각서이든 채무자의 계약위반이 있으면 채권자는 그 계약의 내용에 따라서 채무자에게 채무불이행의 책임을 물을 수 있기 때문입니다. 다만 각서의 문언상 채무자를 심리적으로 구속하는 효과는 기대할 수 있을 것입니다. 사실 ''각서''는 법률용어가 아니며, 따라서 그에 대한 용어의 법적 정의도 없습니다. 사전적 의미는 대개 '어떠한 일의 이행을 약속하는 뜻으로 그 의무자가 청구자에게 건네주는 간단한 문서'라고 쓰고 있습니다. 이외에도 오늘날 당사자간의 예약 형식으로 ''현금보관증'', ''영수증''을 어떠한 일로 보관하고 있다거나 받았다는 간단한 증서로서 정식계약서 대신 의무자가 권리자에게 넘겨주기도 합니다. 소위 가계약이라고도 부르기도 하는데 조건을 명시하지 않아 분쟁의 소지가 되기도 합니다 <예시문4>각서  2. 위험한 매매계약 - 소유권이전등기 선이행 계약 요즈음 경제불황의 여파 때문인지 항간에서 전에 볼 수 없었던 위험한 주택이나 토지 등의 부동산 매매형태가 생겨나고 있는 것 같습니다. 예컨대, 매수인이 계약금을 걸고 정식계약을 체결한 다음, 사정상 중도금과 잔금은 은행대출을 받아 줄테니 소유권이전등기를 먼저 매수인 앞으로 해줄 것을 요구하는 경우가 그것입니다. 지금까지 이런 형태의 매매계약이 전혀 없었던 것은 아니지만, 어디까지나 계약서 작성 전 매매당사자간의 충분한 협의를 통하여 양해가 이루어진 때에 가능했던 것입니다. 그런데 요즈음은 일단 계약을 체결한 후, 선 소유권이전 후 대금지급이라는 동시이행이 아닌 파격적인 이시이행을 제안하는 것입니다. 물론 매수인이 은행대출금을 받아서 중도금·잔금을 당장 지급한다면 염려할 일은 아니지만, 만약 매수인이 지급 이행을 하지 않을 경우 원상회복시킬 방법은 없습니다. 그러므로 매도인이 아무리 부동산을 처분하고 싶은 생각이 있더라도 스스로 매수인 앞으로 소유권이전 등기를 선이행해서는 안됩니다. 그러면 매도인이 매수인 앞으로 소유권을 이전등기 해주기에 앞서 매수인이 대출을 받아 돈을 갚지 않을 경우를 대비해 매도인 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 해 놓으면 될 것 같으나, 그 경우에 대출을 해줄 은행은 없을 것입니다. 차라리 그럴 생각이었다면 매도인 명의로 대출을 받아 중도금·잔금으로 대체하면서 매수인 앞으로 소유권이전등기와 면책적 채무인수를 동시에 하면 될 것입니다. 이러한 매매계약은 일종의 할부방식으로 하는 월부주택매매를 가장한 것 같습니다. 월부주택의 할부매매방식에 있어서도 가장 문제로 되는 것은 소유권의 이전시기입니다. 이전등기를 언제하느냐는 당사자간에 합의로 할 수 있으나 그 합의 방법은 대금의 완제전에 그 소유권을 매수인 앞으로 이전해주는 것과 대금 완제 후에 하는 소유권 유보부매매가 있을 수 있습니다. 이 경우에는 앞서 언급한 것처럼 선이행하는 쪽은 언제나 불안합니다. 즉 돈을 다 받지 않고 소유권을 넘겨주면 매도인이 불안하고, 돈을 다 완제한 후 소유권을 넘겨오기로 하면 매수인이 불안합니다. 그러므로 할부매매의 경우에 매도인이 매수인 앞으로 선등기 해줄때는 근저당설정등기를 해놓거나, 미리 은행으로부터 일시에 대출 받는 방법을 쓰게됩니다. 그러나 매수인이 대금을 완제한 후에 이전 등기를 넘겨받기로 한 경우에는 매수인의 지위는 매우 불안하게 됩니다. 이때는 매수인이 대금의 완제 후에 이전등기의 청구권을 가질 뿐이므로, 그 이전의 자기 지위를 확보하기 위한 등기의 길이 없다는 점입니다. 3. 은행 대출금 승계 매매시 매도인과 매수인의 주의할 점 매매계약시 매도인과 매수인이 은행대출금을 승계하기로 하는 경우 다음 사항에 유의하여야 합니다. 저당권에 의하여 담보 되는 채권 : 원본·이자·위약금·채무불이행으로 이한 손해배상 및 저당권의 실행비용 등을 포함해야합니다.(다만, 손해배상채권(지연배상)은 원본의 이행기일을 경과한 1년분에 한하는 것으로 제한하고 있는바, 그 이유는 이행기일이 경과하여 저당권 실행을 할 수 있는데도 불구하고 저당권자가 태만하여 시일이 많이 경과하여 지연이자가 늘어난 경우에도 이를 무제한 인정한다면 후순위 저당권자 또는 기타 채권자의 이익을 해치게 되기 때문입니다.)(민법제360조) 이자 : 금전의 사용대가로서 원본액의 사용기간에 비례하여 지급하는 금전. 즉, 원본사용에 대한 법정과실의 일종입니다.(지연이자는 금전채무불이행에 따른 손해배상일 뿐 이자는 아니라고 함.) 1998. 1.12일까지 이자제한법은 금전대차에 있어서 최고이자율을 연 4할을 최과하지 아니하는 범위안에서 대통령령으로 정하도록 하고, 대통령령은 최고이율을 연2할 5푼으로 정하고 있었습니다. 따라서 이한도를 넘는 이자 약정은 무효가 되기 때문에 허용하지 않았습니다. 그러던 것이 우리 나라에 갑자기 불어닥친 외환보유고갈로 구제금융을 받으면서부터 최고이율을 규정한 대통령령을 고쳐 1997.12.22일부터 연 40%로 하였다가 1998.1.13에는 아예 본법인 이자제한법 자체를 폐지하기에 이르렀습니다. 따라서 지금은 당사자간에 합의로 이자 약정을 자유롭게 할 수 있게 되었다고 할 수 있으나, 불공정 행위(폭리행위)가 될 정도이면 무효가 될 수도 있을 것입니다. 한편 법정이율은 법률이 규정한 것으로서, 민사에 있어서는 연 5%(민법 제379조), 상사에 있어서는 연6%(상사법 제54조), 공탁금에 의한 법정이율은 년 2%(공탁법제5조, 공탁금이자에관한규칙 제2조), 소송촉진 등에 관한 제3조 제1항의 규정에 의한 법정이율은 연 2할로 하고 2003년 6월 1일부터 적용하고 있습니다. 이율 : 원본에 대한 이자의 비율로서 일정기간을 단위로 정합니다. (즉, 월 연리는 %) 사인간의 약정이율은 원칙적으로 자유롭게 정할 수 있으나 금융기관의 최고이율은 ''한은법(동법 제53조)''에 의하여 조종되고 있습니다. 면책적 채무인수 : 종전의 채무자는 채권·채무관계에서 빠져나가고 새로운 채무자가 전적으로 채무를 부담하는 것입니다. 은행의 융자를 받아서 근저당설정등기가 되어 있는 주택을 매매하면서 매도인과 매수인이 그때까지 남아있는 융자금을 확인하고, 주택매매대금에서 그 은행융자금을 공매하고 나머지 대금만 매도인에게 지급하기로 하였다면 매도인과 매수인은 면책적 채무인수 계약을 체결한 셈입니다. 이와 같은 면책적 채무인수 계약은 ①은행과 매도인·매수인 3면 계약으로 하거나 ②은행과 매수인 2면 계약으로 하거나 ③은행의 승낙을 얻어서 매도인·매수인간의 2면 계약으로도 할 수 있습니다.(민법 제453,454조) 만약 매도인이 이를 무시하고 은행의 승낙없이 매수인과만 채무를 승계한 경우 매수인의 이자연체시 그것을 알리 없는 은행이 매도인을 신용불량으로 처리할 수 있고, 최악의 경우 중첩적인 채무자로 되어 은행으로부터 책임을 묻게 되는 수도 있습니다.(대판 94다 58599참조) 중첩적 채무인수란 기존채무가 변함없이 유지되면서 다만 채무자만 추가되는 경우를 말합니다. 따라서 매도인은 잔금정산시 매수인과 함께 은행에 가서 채무승계와 동시에 채무자 명의변경등기를 반드시 해두는 것이 좋습니다. 4. 매매대금을 수표나 어음으로 주고받는 경우 주의할 점 수표는 부도가 나면 부정수표단속법에 의한 형사책임이 따릅니다. 그러나 어음에는 이러한 제도가 없으므로 다만 민사상의 일반원칙에 따라 처리됩니다. 따라서 수표를 받는 경우 어떤 이유로든 부도가 나면 발행자나 배서인에게 형사책임을 추궁할 수 있으므로 반드시 배서를 받아야합니다. 배서란 수표의 양도인이 은행에 대하여 양수인에게 전면에 적힌금액의 지급을 청구하는 것이고, 양수인에 대하여는 은행이 지급해 주지 않으면 자신이 지급한다는 보증인 셈입니다. 따라서 수표나 어음의 앞이나 뒷면에 ''배서금지'' 또는 ''양도금지''라는 문자가 기재되어 있으면 배서의 방법으로 양도받아서는 안되고, 지명채권 양도방식으로 받아야합니다. 또 정당한 거래에 의해서 배서 양도한 후, 분실·도난 등 허위신고, 은행에 지급정지시키는 경우가 있는데, (흔히 더주었다거나, 다툼이 생겨 기분 나쁘다는 이유 등으로) 형사입건 될 수 있으므로 주의해야 합니다. 고의 부도를 내는 경우는 5년 이하의 징역이나 수표금액의 10배 이하의 벌금형에 처하게 되어 있고 (부정수표단속법 제2조 제2항), 만일 과실있음을 증명한때는 3년 이하의 금고형이나 수표금액의 5배 이하의 벌금형을 받습니다. 따라서 수표를 부도낸 자는 처벌을 면할 수 없습니다. 그리고 어음·수표를 받으면 복사본을 준비해 두어야 합니다. 이는 수표나 어음의 증서번호를 모르면 공시최고를 신청할 수 없기 때문입니다. 주식등 금전이나 수표·채권(공채·사채)증서를 도난·분실·멸실 당한 경우 (사기·횡령에 의하여 상실한 경우도 그 사실을 모르는 선의의 또 다른 피해자 보호를 위하여 보호해주지 않으므로 제외시킵니다. 이것을 ''항변의 절단''이라고 합니다.) 공시최고 절차에 의하여 보호받을 수 있습니다. <예시문5>공시최고 신청  이와 같이 증서를 상실(분실·멸실·도난)한 경우에는 그 상실된 증서를 무효화시키고, 최후의 소지인이 증서의 상실로 인하여 행사하지 못한 권리를 행사할 수 있도록 권리를 회복시켜주는 제도가 바로 공시최고인 것입니다. 증서의 종류 : 거의 모든 유가 증권에 대하여 할 수 있으나 우표나 인지는 아무리 고가일지라도 특정되어 있지 않아 현실적으로 어려움 신청인 : ''상실''(분실·도난·멸실) 당한 사람 첨부서류 (''상실''사실의 소명자료) ① 도난의 경우 : 경찰서의 도난신고 증명원(경찰서에 도난신고 후) 1통 ② 분실의 경우 : 신문에 게재한 분실공고문 (경찰서에 분실신고와 겸하여) 1통 ③ 멸실의 경우 : 소방서에서 발급한 화재 증명서 ④ 증서의 사본 1통 공시최고 절차 지급지 관할 법원에 신청서 제출하면 법원에서는 신문공고나 법원 게시장의 게시를 통하여 보통 3개월 정도의 기간을 정하여 그 기간내에 권리가 있는 사람은 권리 신고를 할 것을 최고하고(공시최고), 그 기일까지 신청인 이외에 소유권을 주장하는 사람이 나타나지 않으면 다시 기일을 정하여 그 기일에 문제의 증서의 실효를 선고(제권판결)을 합니다. 특히 제권판결의 선고는 공시최고신청인으로부터의 신청에 기하여 하게되어 있으므로, 신청인은 공시최고기일에는 법원에 출석하여 제권판결의 신청을 해둘 필요가 있습니다. ▶ 어음 등을 분실한 경우에 취할 조치 증서 소지인이 분실이나 도난을 당하였을 때에 먼저 취해야할 수단은, 맨 먼저 경찰서에 분실·도난 신고서를 제출합니다. 이때 분실이나 도난 신고증명원을 1통 받아 둡니다. 다음에 발행인에 대하여도 분실이나 도난의 뜻을 통지하고, 분실이나 도나 당한 어음이나 수표가 은행을 지급장소로 하는 경우에는 지급 담당 은행에 대하여 발행인과 소지인이 연명하여[어음 분실신고서]를 제출하고, 그 어음에 관한 지급위탁을 취소하여 지급을 정지하도록 합니다. 특히 어음의 만기가 가까워 졌을 때는 서두를 필요가 있으며, 도난 등의 어음이라고 해서 이것을 부도내면 발행인은 은행거래정지처분을 받게 되어 당연히 어음금 상당액의 현금을 어음교환소에 공탁하고, 거래정지처분에 대한 이의를 신청하게 됩니다. 이와 같은 제권 판결의 선고를 받으면 그 이후는 분실 또는 도난 당한 어음은 무효로 되고, 또 제권 판결의 신청인은 제권판결의 정본에 기하여 어음상의 권리를 행사할 수 있습니다. 제권판결의 선고를 받으려면 어음기재의 지급지관할지방법원에 공시최고신청을 해야 합니다. 최고란 권리자에게 권리의 행사를 독촉하는 것과 의무자에 대하여 의무의 이행을 촉구하는 것으로서 권리자나 의무자에게 어떤 행위를 하도록 요구하는 내용의 의사의 통지입니다. 형성권의 일종입니다. 5. 부동산매매 계약시 통합재산세의 납세의무자 재산세는 해당과세 대상을 소유하고 있는 동안 매년 과세되는 보유과세이며 징수방법도 보통징수에 의하므로 납세의무자가 누구인지가 중요합니다. 재산세의 납세 의무자는 원칙적으로 재산세 기준일 현재 재산세 과세 대장의 소유자로 등재되어 있는 자입니다. 즉 대장과세를 원칙으로 합니다. 재산세 과세 기준일은 매년 6월1일로 하고, 납기는 매년 7월16일부터 7월31일까지와 9월16일부터 9월30일 사이에 2번에 걸쳐 절반씩 납부하게 됩니다. 6. 임차인 있는 아파트 매수한 경우 특별수선충당금의 정산 주택매매계약에 있어서 잔금을 처리할 때 동 주택에 관한 제세공과금 및 관리비를 정산하는 것이 반드시 필요합니다. 특히 이 가운데서도 아파트관리비에 함께 포함시켜 부과하고 있는 특별수선충당금 정산이 안되어 나중에 임차인이 기간의 종료로 이사를 갈 때 임대인에게 임차인이 임대차기간동안 부담해온 아파트 특별수선충당금의 반환을 요구할 때가 있기 때문입니다. 이와 관련하여 공정거래위원회는 특별수선충당금을 세입자에게 부담시키는 것은 불공정약관이므로 '이를 수정 또는 삭제하라'고 시정명령을 내리고 '세입자들은 임대차계약이 끝나면 관리비영수증을 챙겨 그 동안 임대인 대신 부담한 특별수선충당금을 집주인에게 요구할 수 있다'고 밝혔습니다.(공정위 2000.11.2결정). 7. 임차인 있는 점포상가 매수한 경우, 전 임차인의 폐업신고이행 문제 허가를 받아 영업을 하고 있는 점포나 상가를 매매로 사거나 임차인을 교체시키는 경우, 전임차인이 폐업신고를 하지 않음으로써 그 후의 임대인이나 임차인이 그 장소에 다시 영업허가를 받지 못하여 지장이 초래되는 수가 있습니다. 왜냐하면 영업허가는 그 점포나 상가의 소유자가 별개로 따로 남게 되기 때문에 폐업신고가 되지 않는 점포나 상가에 다시 또 영업허가를 내줄 수 없기 때문입니다. 8. 계약서에 기명·날인 또는 서명의 차이 자신의 이름이나 자신을 나타내는 표시를 자필로 직접 쓰는 것을 ''서명''이라고 하고, 고무도장, 타자, 워드프로세서에 의한 프린트, 타인의 대리에 의한 기명 등은 모두 ''기명''이라고 합니다. 서명과 기명을 구분하는 실익은 그 문서작성의 진정성을 담보하기 위해서인 바, 국가원수간의 합의서 등 아주 중요한 서류는 반드시 서명하게 되어 있습니다. 자필 서명은 도장을 찍지 아니하여도 유효하지만 기명한 경우에는 반드시 날인하여야 합니다. 그리고 보통도장과 인감도장을 날인했을 때의 차이는 그 진정성에 있다고 봅니다. 누구든지 인감증명서를 첨부한 인감도장을 날인하면 후에 그러한 계약을 맺은 기억이 없다거나 본인의 것이 아니라는 구실을 붙일 수가 없게 됩니다. 9. 검인계약서 부동산등기특별조치법(1990. 9. 1 시행)은 부동산거래에 대한 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 신청하도록 하기 위하여 부동산의 소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결하는 자는 급부의 이행이 완료된 날로부터 60일 이내에 소유권이전신청을 해야하고 그 계약서에 부동산 소재지 관할 시·군·구청장의 검인을 받아 관할등기소에 이를 제출하여야 합니다(제1, 2, 3조). 시장 등이 검인을 한때는 그 계약서(집행력 있는 판결서 포함)의 사본 2통을 작성하여 1통은 보관하고 1통은 부동산의 소재지를 관할하는 세무서장에게 송부하도록 되어 있습니다. 계약서의 검인에 관하여 필요한 사항은 대법원 규칙으로 정합니다.(동법 제3조 3항, 4항) 계약서 작성과 관련하여 중개업자는 중개대상물에 관해 중개가 완성된 때에는 필요한 사항을 빠뜨리지 아니하고 확인하여 거래계약서를 작성하고 이에 직접 서명·날인하여야 하고(부동산중개업법시행령 제32조 제2항 : 개정 99.7.1) 중개의뢰인의 요청이 있는 때에는 부동산등기특별조치법이 정하는 바에 따라 계약서의 검인을 신청해야 합니다.(신설 93.12.27) 그러므로 결국 중개업자가 계약서를 3부 작성하여, 부본 1부는 매도인에게 주고, 사본 1부는 중개업소에 5년간 보관(동시행령 제32조 1항)하고, 매수인이 요청하면 정본 1부를 부동산소재지 관할 시·군·구청장에게 제출하여 검인을 신청하여야 하고(부동산중개업법 제16조 4항<신설93.12.27>), 검인을 받은 후에는 매수인에게 교부하여 소유권이전등기 신청시에 사용하도록 해야합니다. (통상 법무사의뢰시는 4부 제출 함.) 바로 이 매수인용 계약서에 검인을 받아. 시·군·구청에서 등록세·교육세·주택채권매입세 등을 납부한 후 등록세 영수필확인서 및 통지서, 인감증명(매도인), 주민등록등(초)본(매도인, 매수인), 구등기권리증, (집합)건축물대장등본, 토지가격확인원, 신청서부본, 등기신청서 등을 작성하여 등기공무원에게 제출하면, 등기 공무원이 서류를 검토하여 미비한점이 있으면 보정하도록 한 후 접수하고, 이상이 없으면 바로 접수하는데 통상 3∼5일정도면 등기권리증이 만들어져서 나옵니다. 여기서 계약서 정본, 부본, 사본의 역할의 중심이 되는 것을 분쟁 발생시 법원에 제소 할 때 계약이 성립되었다는 증거로서 도움이 될 수 있는가? 하는 것인데 계약서가 작성된 때 매도인과 매수인 그리고 중개업자가 각각 직접 서명하거나 또는 기명날인하고 매 장마다 앞 뒷장 겹친 부분에 다 함께 간인 한 것이라면 그 이상의 증거는 없을 것입니다. 위조나 변조나 개서 등이 있는 경우에는 정본·사본·부본의 대조로 인하여 확연하게 드러나게 될 것이기 때문입니다. 소송법상 가장 확실한 ''증거''가 되는 계약서의 원본은 문서 그 자체를 말하고, 정본이라 함은 정본이라고 표시한 문서의 등본으로서 원본과 동일한 효력이 인정되며, 등본이라 함은 원본전부의 사본이며, 초본은 그 일부의 사본이고, 인증기관이 공증한 등본을 인증등본이라고 합니다. 문서의 제출 또는 송부는 원본·정본 또는 인증등본에 의할 것을 원칙으로 한다.(민사소송법 제326조 1항) 만일 원본의 성립·존재 등에 사본이 제출되면 증거신청은 부적법합니다.(대판 95다 4866) '판결 등은 원본의 존재 및 성립에 다툼이 없고 사본을 원본으로 대용하는데 이의 없는 경우는 사본에 의한 증거신청허용 10. 계약의 이행을 강제할 수 있는 공증과 화해로서 채무명의 계약상의 분쟁을 막기 위해서는 우선 정확한 계약서를 작성하는 것이 중요합니다. 그리고 그 계약에 따른 이행은 반드시 이행하도록 강제하기 위한 가장 강력한 수단은, 금전대차 계약 등의 경우 계약을 공정증서로 작성하고, 그 계약서 속에 강제집행의 인락조항을 삽입하는 방법입니다. 공정증서에 의한 강제집행은 금전대차 계약에 있어서 채무자의 변제불이행에 대하여만 가능합니다.(민사집행법 제56조 4호) 그러므로 토지·건물의 명도의무 불이행에 대하여 즉시 강제집행을 하기 위해서는 법원에서 일정한 절차를 거쳐서 계약내용을 재판상의 조서로 만들어 둘 필요가 있는데, 이를 화해조서라고 합니다. 이와 같이 채무변제를 확실히 보장받기 위하여 강제집행의 인락조항이 들어있는 공증계약서를 작성하거나, 토지나 건물의 명도를 확실하게 보장받기 위하여 화해조서의 형태로 계약서를 작성해두면 재판에서 확정판결을 받은 것과 동일한 효력이 있습니다. 이런 것들을 채무명의라고 합니다.(민사집행법 제56조·제57조) 채무명의란 일정한 급부를 할 의무가 있음을 증명하고, 법률에 의하여 집행력이 부여된 공증문서입니다. 집행문이란 그 채무명의에 집행력이 있음을 증명하기 위하여 법원의 사무관 또는 공증인이 작성하는 문서를 말합니다. 공증인은 변호사 자격이 있는 사람 중에서 법무부장관이 임명하는데 국가공무원의 신분이 아니지만 공증인의 업무자체는 공무가 됩니다. 공증인 사무소가 따로 없는 지방에서는 검찰지청 검사가 공증업무를 수행합니다. 따라서 공증인이 작성한 문서 즉, 공정증서는 공문서로 추정되고 공문서에 준하는 효력을 갖게 됩니다.(공증인법 참조) <예시문6>금전소비대차 계약공정증서   ※ 공정증서를 작성하려면 당사자가 직접 공증인 사무실로 출두하여야 하는데, 도장과 인감증명 혹은 본인임을 증명할 수 있는 주민등록증 등의 신본증명서를 지참하면 되고, 대리인이 나올 때는 본인의 인감증명서와 위임장 및 대리인의 주민등록증과 인장을 준비해야 합니다. 법인의 경우 대표자의 인감증명서·법인 등기부등본 등을 지참해야 합니다. ※ 청구의 인낙 : 피고가 원고의 소송상의 청구가 이유 있음을 자인하는 법원에 대한 일방적 의사표시이다. 이를 조서에 기재하면 확정판결과 동일한 효력이 생기며, 이에 의하여 소송은 종결된다. 판결의 대용물인 조서로서 소송물을 확정하려는 효과의사의 표시라는 견해가 인낙의 법적 성질은 소송행위라고 보는 근거가 됩니다. <예시문7>화해계약서  (1) 재판상 화해 : 소송계속전에 지방법원 단독판사 앞에서 하는 제소전화해(민사소송법 제385조 1항)와 소송계속 후 수소법원 앞에서 하는 소송상의 화해 두 가지를 가리킵니다. 제소전 화해도 법관의 면전에서 하는 화해이기 때문에 소송상의 화해와 동일한 효력이 인정됩니다. 현행 민법은 판결이 원칙이고. 화해는 예외라는 관점에서 출발하였지만 분쟁해결의 수단으로써 중요성을 가집니다. 소송상의 화해라 함은 소송계속 중 당사자 쌍방이 소송물인 권리관계의 주장을 서로 양보하여 소송을 종료시키기로 하는 기일에 있어서의 합의입니다. 계속중인 소송의 기일에서 할 것을 요하기 때문에 기일 외 즉 법정 외에서 하는 재판 외의 화해(민법상의 화해계약)와는 구별되며, 여기에는 아무런 소송법상의 효과가 생기지는 않습니다. 화해가 반드시 분쟁의 이상적인 해결방법은 아니며, 오히려 법률과정에 의하여 분쟁이 해결되어야 하는 법치주의적 의식을 마비시키는 문제점이 있습니다. 소송상의 화해의 성질은 소송행위가 이니라 민법상의 화해계약(민법731조)과 동일한 것으로 보는 견해가 있는데 이에 의하면 다만 차이가 있다면 소송계약 중 법관의 면전에서 행하여지고 화해가 성립되었을 때 법원 사무관등이 서면에 기입하여 이를 확인·공증한다는 것입니다. 그에 대하여 다수설과 판례는 소송상의 화해는 어디까지나 소송행위로 보는 바, 소송상의 화해로 비록 민법상의 화해계약과 그 명칭을 같이 하지만, 그 본질은 전혀 다른 소송행위로서 소송법의 원칙에 따라 규율된다는 점을 듭니다. '소송상의 화해는 판결의 내용으로서 소송의 법률관계를 확정하는 효력이 있으므로 순연한 소송행위로 볼 것'이라 함이 본원이 취하는 견해입니다.(대판 36다 333) 화해는 소송계속 중 어느 때나 할 수 있고 상고심에서도 가능합니다. 화해는 기일에 당사자 쌍방이 출석하여 구술에 의한 진술로 하지 않으면 안됩니다.(구술화해). 변론기일·준비절차기일·화해기일·증거조사기일 어느 때라도 무방합니다. 대법원 개정일 시안은 법원의 결정으로 화해권고서를 당사자에게 보내고 이에 2주내에 이의 없으면 화해 성립으로 보는 방안을 채택하였습니다. 당사자 쌍방의 화해 진술이 있을 때에는 법원은 그 요건을 심사하여 유효하다고 인정하면 법원 사무관등에게 그 내용을 조서에 기재시킵니다.(민사소송법 제154조 1호) 변론조서에는 화해가 있었다는 기재만 하고, 별도로 화해조서를 작성해야 합니다.(민소규 3 1조) 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있습니다.(민사소송법 220조) 화해조서가 작성되면 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에 그 범위내에서 소송은 당연히 종료됩니다. (2) 제소전 화해의 문제점: 제소전 화해라 함은 일반민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 소제기전에 지방법원 단독 판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차를 말합니다. 제소전 화해는 소송계속전에 소송을 예방하기 위한 화해인 점에서, 소송계속 후에 소송을 종료시키기 위한 화해인 소송상의 화해와는 다르나, 그 법적 성질·요건 및 효력에 있어서는 대체로 소송상의 화해의 법리에 의합니다. 제소전 화해는 원래 제도의 본지대로 현존하는 [민사상의 쟁의](제385조 1항)의 해결보다도 이미 당사자간에 성립된 다툼없는 계약내용을 조서에 기재하여 재판상 화해를 성립시키기 위해 이용되는 것이 실무의 현실이라고 합니다. 따라서 이런 경우 법원의 역할은 화해의 알선 권고가 아니라 당사자간에 성립된 계약에 대한 단지 공증적 역할을 함에 그치고 있습니다. 더구나 공정증서만으로는 금전채권 등에 국한해 채무명의화 할 수 있는데 그치므로 이에 의해 채무명의를 만들 수 없는 특정물인도청구 등에 있어서 공정증서의 대용물에 제소전 화해가 이용되고 있다는데 문제가 있습니다.(예: 임대인의 점포 명도 청구권 확보 등) 나아가 금전소비 대차의 채권자가 경제적 강자의 지위를 틈타서 폭리 행위를 해놓고 이를 채무명의화 하기 위하여 악용되어 왔을 뿐 아니라 또 우리 판례가 제소전 화해조서에 무제한 기판력설을 따르고 있음을 기화로 강행법규의 탈법을 합법화시키고 뒤에 재판상에서 다투는 길을 봉쇄하는 방편으로도 이용되고 있습니다. (3) 화해의 신청 : 제소전 화해를 신청할 법원은 상대방의 보통 재판적 소재지 지방법원입니다.(민소법 385조 1항). 청구금액이 많고 적음에 불구하고 지법단독 판사 직분관할에 속합니다.(법원 조직법 7조 4항) 화해신청이 요건 및 방식에 흠결이 있을때는, 결정으로 이를 각하합니다. 이에 대하여 신청인은 항고 할 수 있습니다.(민소법 409조) 채권자가 우월적 지위를 이용하여 미리 채무자로부터 백지위임장을 받아두었다가 이에 기하여 채무자의 대리인을 선임하여 그 대리인과의 사이에 제소전 화해가 이루어지는 경우가 많습니다. 화해신청이 적법하면 화해기일을 정하여 신청인 및 상대방을 소환합니다. 기일에 신청인 또는 상대방이 출석치 아니한때는 법원은 화해가 성립하지 아니한 것으로 간주할 수 있고(민소법 제387조 2항), 그때는 화해불성립으로서 등본을 당사자에게 송달해야합니다. 이 경우 불성립로서 등본송달일로부터 2주일내에 각 당사자는 제소신청을 할 수 있습니다.(동법 385조) 화해 성립시에는 조서를 작성(동법 386조)합니다. 제소전 화해로서는 확정판결과 동일한 효력을 가지며(220조) 또 집행력을 갖습니다. 따라서 이 화해조서에 송달증명과 집행문을 부여 받으면 상대방이 이행하지 않을 때 강제집행은 신청할 수 있습니다. | |
| 첨부파일 | 통고서.hwp 각서.hwp 공시최고신청서.hwp 금전소비대차계약공정증서.hwp 화해계약서.hwp |
| [70] [매매]기타사항(2) | |
11. 채무이행을 보증하는 인적 담보-연대보증계약 <예시문8> 연대보증계약서   (1) 보증 : 주채무자가 그의 채무를 이행하지 않는 경우 주채무자를 대신해서 이행할 책임을 지고 있는 상태를 말합니다. 즉, 주채무자 이외의 동일한 내용의 채무를 부담하는 종된 채무를 두어서 주채무자의 채무에 대한 채권을 담보하는 제도입니다. (2) 보증채무 : 보증채무는 주채무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우에 이를 이행하는 채무를 말합니다.(민법 428조 1항) (3) 연대보증 : 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담, 주채무의 이행을 담보하는 보증채무를 말합니다. 연대보증인이 채무를 변제하면 주채무자에 대하여 구상권을 갖습니다.(민법 441조) (4) 신원보증 : 장차 피용자의 계약상의 채무불이행으로 인하여 사용자가 입을지도 모르는 손해의 배상을 신용보증인이 담보하는 일종의 강제채무보증을 말합니다. 신원보증계약서의 존속기간은 ① 기간을 정하지 아니한 경우--- 계약성립일로부터 3년, 기능습득자의 경우 5년(신원보증법 제2,3조) ②기간을 정한 경우--- 5년을 넘지 못하며, 그보다 긴 기간이라도 5년으로 단축. 12. 계약상의 권리를 이전할 수 있는 방법-소위'분양권'전매도 같은 원리 <예시문9-10> 채권양도 계약서,통지서   (1) 계약의 변경 : 계약 성립 후 계약 목적의 동일성(채권·채무)은 유지시키면서 계약의 당사자 혹은 계약의 부수적인 내용을 변경하는 것을 말합니다. (2) 계약권리의 이전 : 계약으로 취득한 권리, 즉 계약채권을 그 동일성을 유지하면서 제3자에게 이전하는 것으로서 민법에서는 이를 채권양도라 합니다.(민법 제 450조) 계약채권의 이전은 여러 가지 경제적 목적을 위하여 행하여지는 바 계약채권자가 제3자에 대한 금전채무의 변제를 위하여 그 권리를 양도하는 경우가 많습니다. 부동산투기가 성행한때는 아파트 분양권 전매를 엄격히 제한한 적도 있었으나 우리 나라가 경제사정의 급격한 악화로 국제구제금융의 지원을 받게 되면서부터 국민전체에까지 돈의 흐름이 정체되자 1999. 3. 1부터 완전 자유화하게 되었습니다. 예를 들면, 채권자 갑이 계약채권자 을의 채무자 병에 대한 채권을 양도 받는 것입니다. (3) 채권 양도의 자유와 제한 : 채권의 성질이 양도할 수 없는 경우를 제외하고는 당사자가 특별한 의사로써 금지하지 않는 한 원칙적으로 양도할 수 있습니다. 양도할 수 없는 경우란 채권자가 변경되면 급부의 내용이 전혀 달라지는 채권, 예컨대 전문성을 요하는 것을 말하고, 임대차계약에 있어서 임대인의 동의 없이는 임차권을 양도할 수 없는 것이 제한의 경우입니다. 이러한 경우에도 채권자와 채무자 그리고 양수인간의 3면 계약으로 당사자들만 합의하면 채권양도를 얼마든지 할 수 있음을 물론입니다. 위의 예외를 제외하고 채권은 양도가 가능합니다. 따라서 계약의 당사자가 채권의 양도를 원치 않는 경우 반드시 계약서에 이를 금지하는 조항을 넣어야 합니다. 그럴 경우라도 선의의 제3자에게는 대항할 수 없습니다.(민법 449조 제2항) 양수인이 받은 채권을 채무자 이외의 제3자에게 주장하기 위하여 그 양도의 통지나 승낙을 확정일자 있는 증서로 하지 않으면 안됩니다.(민법 450조 2항) 예를 들어 임차인의 임차보증금에 대하여 임차인의 채권자들이 지명채권 양도의 방식에 의하든, 법원의 압류방식에 의하든, 채권자들의 채권확보순위는 확정일자 순위로 우선순위가 결정되기 때문입니다. (4) 확정일자 : 확정일자는 당사자가 후에 변경할 수 있는 날자를 말합니다. 민법 부칙 제3조의 규정에 의하면 사문서에 공증인 또는 법원서기가 일정한 절차에 따라 확정일자인을 찍은 경우의 일자, 공정증서에 기입한 일자, 우체국장이 내용증명우편물 발송을 증명한다는 직인을 찍고 확정일자인을 부여한 일자, 동사무소에서 임대차계약서에 확정일자 일수인을 찍고 부여한 일자 등이 그것입니다. 그러한 양도통지 또는 승낙을 확정일자가 있는 증서로써 하게 하는 것은 채권양도의 일자를 명백하게 함으로써 채권자와 채무자가 허위로 통정하여 양도의 일자를 소급하여 제3자의 권리를 해치는 것을 막으려는데 그 목적이 있습니다. 13. 신축중인 연립 다세대(빌라) 매매계약에 있어서의 계약의 당사자 건축물을 건축하고자 하는 자는 일정한 경우에 시·군·구청장의 허가를 받아야 합니다. 건축주가 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하고자 하는 경우에는 허가권자에게 사용승인을 신청해야 하고, 사용승인을 얻은 후가 아니면 그 건축물을 사용할 수 없습니다. 다만 임시상용승인을 받은 때는 그렇지 않습니다. 건축주가 위 절차에 따라 사용승인을 얻은 경우에는 준공검사로 받거나 등록신청을 받은 것으로 봅니다. 따라서 허가권자가 위 사용승인을 한때는 지체없이 건축물대장을 만들어 건축물의 소유·이용상태를 확인하거나 건축 정책의 기초자료로 활용할 수 있게 하며, 건축물 대장에 건축물과 그 대지에 관한 현황을 기재하고 이를 보관하게 됩니다. 그리고 그 후에 건축물대장상의 기재내용 중 지번·행정구역의 명칭 등의 변동이 생기는 경우에는 관할등기소에서 등기촉탁을 할 수 있습니다. 이 경우 등기촉탁은 지방자치단체가 자기를 위하여 한 등기로 봅니다.(건축법 18조 27조) 등기는 법률에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 당사자의 신청이 없다면 이를 하지 못합니다.(부동산등기법 제27조) 따라서 아무리 신축건물이 생겨나도 건축주인 당사자가 신청을 하지 않으면 소유권 보존등기를 할 수 없고, 아무리 빨리 건축물 소유권등기를 마친 다음 재산권행사를 하려고 해도 준공검사를 받기 전에는 건축물대장이 만들어지지 않으므로 소유권보존등기를 할 수 없습니다.(부동산 등기법 제40조) 건축물 소유권 보존등기는 바로 이 대장을 근거로해 조제되므로, 대장상의 소유권자가 등기부등본상의 소유권자와 일치하지 않으면 안됩니다. 즉 일단 건축물 대장에 소유자는 등록된 이상 그 이름으로 등기부등본에도 등기될 수밖에 없게 된다는 것입니다. 다시 말하면 대장상의 소유자로부터 제3자 명의로 소유권보존등기가 불가능하다는 것입니다. 따라서 건축 중에 있는 건물의 소유자가 바뀌면 건축주 명의 변경을 반드시 해야 합니다. 그런 뒤에라야만 새 건축주가 대장상의 소유자로 되고, 거기 터잡아 등기부등본상에도 소유자로 등기가 됩니다. 그러므로 이와 같이 소유권이 귀속이 유동적인 상태에 있는 신축중인 주택 특히, 소규모 영세건설 회사의 연립·다세대·빌라 등을 사거나 임대차 계약을 하려고 할 경우 계약의 상대방이 정확히 누구인지를 알기가 여간 난해하지 않습니다. 주택건설촉진법에 의하여 대한주택보증회사의 분양보증을 받지 않아도 되는 소규모주택건설사의 신축중인 주택매매는 계약체결상에 더욱 어려움이 가중됩니다. 이런 경우에는 토지주가 몇 명이나 되는지, 건설회사는 믿을만한지, 건축주는 누구인지, 위반사항은 없는지, 공정은 제대로 될 것인지, 분양권자는 누구인지 매매계약을 체결한다면 누구와 해야 하는지 실로 복잡하기만 합니다. 이 모두가 아직 건축물 대장이 조제되어 있지 않기 때문입니다. 따라서 건축 중에 있는 주택의 모든 사항은 시·군·구청 주택과에 가면 대부분 알 수 있습니다. 다음에 나누어 설명 드리기로 합니다. 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것입니다.(민법 제664조) 일을 시키는 자를 도급인이라 하고 맡아서 하는 자를 수급인이라고 합니다. 수급인은 도급계약에 따라서 일을 완성할 의무를 지게 되며, 자기가 도급받은 일의 일부를 타인에게 하도급주는 것도 금지되는 것은 아닙니다. 다만, 이 경우에는 부실공사의 폐단을 막기 위하여 하도급에 관하여 특칙을 두고 있습니다.(건설산업기본법 22조) 수급인은 완성하여 인도할 물건에 하자가 있는 경우에는 상당한 기간 내에 도급인에게 하자보수청구권(민법 제667조 1항)이 있고, 손해배상청구권도 하자보수에 갈음하거나 또는 보수와 함께 있습니다.(동조 2항) 한편, 도급인은 수급인에게 보수를 지급할 의무가 있으며, 보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급해야 합니다.(민법 665조) 목적물의 소유권이 도급인에게 속하는 경우 목적물을 인도하기 전까지는 수급인에게 보수청구권을 피담보채권으로 하는 유치권(민법 320조)이 인정됩니다. 환언하면 수급인은 공사대금으로 다 받을 때까지 목적물의 인도를 거절할 수 있고, 저당권의 설정을 청구할 수도 있습니다.(민법666조) <예시문 11> 공사도급 계약서  (1) 계약의 당사자 : 계약상의 권리와 의무의 주체를 말하며, 계약 당사자가 될 수 있는 지위를 권리능력이라고 합니다. 또한 그 계약을 체결할 수 있는 능력을 행위능력이라 하고, 원칙적으로 계약의 당사자로 될 수 있는 것은 자연인과 법인을 포함하는 민법상 '사람'의 개념입니다. (2) 계약체결능력이 제한되는 사람 ① 미성년자 : 우리 민법 제4조는 '만 20세로 성년이 된다'고 규정하고 있습니다. 따라서 만 20세에 달하지 않은 자는 미성년자인 것입니다. 연령은 출생일을 산입하여 역에 따라 계산합니다. 성년 여부는 호적부의 기재에 의하여 인정됩니다. 예를 들어 1980.11.11 밤11시에 태어난 자는 2000.11.10 밤12시 정각을 지나면서 성년이 됩니다. 미성년자가 법률행위를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 합니다. 법정대리인의 동의를 얻지 아니한 행위는 미성년자 본인이나 법정대리인이 이를 취소할 수 있습니다. 법정대리인의 동의 여부에 대한 입증책임은 그 동의가 있었음을 이유로 법률행위의 유효를 주장하는 자에게 있습니다.(대판 69다 1568) 따라서 체결된 계약이 미성년자의 이름으로 작성되었다고 하여 무조건 취소할 수 있는 것은 아니고, 적법한 대리인에 의하여 행하여진 것이면 유효한 계약이 되는 것입니다. 미성년자는 사회적 경험이 적기 때문에 법은 법정대리인을 통하지 아니하고 미성년자 스스로 한 행위에 대하여는 완전한 효력을 인정하지 아니하고 보호하기 때문입니다. ② 법정대리인 ㉠ 친권자 : 미성년자인 자의 보호·양육을 위하여 그의 부모에게 인정되는 권리의무를 총칭하여 친권이라 합니다. 부모는 공동으로 미성년자의 법률행위에 대하여 동의·허락 또는 이를 대리합니다.(민법 909,911조) 따라서 부모 중 일방이 단독으로 동의나 대리를 하면 그것은 무권대리가 되며 취소할 수 있습니다. 그러나 민법은 제3자 보호를 위하여, 부모의 일반이 공동명의로 대리 또는 동의한때는 다른 일방의 의사에 반하는 때에도 공동행사의 효과가 생기는 것으로 하고 있습니다.(민법920조의 2 참조) ㉡ 후견인 : 친권자가 없거나, 친권자가 있어도 법률행위의 대리권 및 재산관리권을 행사할 수 없는 때는 후견인이 법정대리인이 됩니다.(민928조) <예시문12> 미성년자 명의로 된 부동산매매계약체결에 대한 친권자의 동의서  ③ 한정치산자 : 한정치산자의 능력에 관하여는 미성년자에 관한 규정을 준용합니다.(민법10조) 한정치산자란 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 낭비자를 말하는데 판단력이 불완전한 자로서 심신상실의 상태까지는 이르지 않은 자를 말합니다. 예를 들면 지나친 낭비벽이나 자선(교육·종교 등)에 재산을 투척하여 자기나 가족의 생활을 궁박하게 할 염려가 있는 낭비자를 본인·배우자·4촌이내의 가족 등이 청구하면, 가정법원은 의사에게 감정을 시켜 심판합니다. 한정치산선고는 공고되고, 호적부에 공시됩니다. 이러한 한정치산자에게는 1인의 후견인만을 두어야 합니다.(민법929,930조) 후견인이 되는 순서는 배우자·직계혈족의 순입니다. ④ 금치산자 : 심신상실의 상태에 있는 자로서 법원으로부터 금치산선고를 받은자를 말합니다.(민법 제12조) 정신병자가 의사능력이 없는 상태에서 한 계약은 법률상 무효임은 물론이지만 정신병자도 때로는 보통인의 정신상태를 회복하는 경우가 있으므로 회복한 상태에서 행한 계약은 유효하게 됩니다. 그러나 구체적인 경우에 있어서 그것을 증명하기란 쉽지 않습니다. 따라서 법은 이러한 불편을 없애고 이러한 상태에 있는 자에 대하여 금치산선고를 함으로써 이들을 보호하고 이들과 계약체결을 하려는 사람들에게도 경각심을 주고자 한 것입니다. 금치산선고는 정신이상자에게 선고되는 것이므로 무능력자중에서 금치산자의 능력이 가장 떨어집니다. 따라서 금치산자가 한 계약은 언제나 취소할 수 있습니다.(민법 13조). 그러므로 금치산자에게는 1인의 후견인을 두어, 금치산자의 요양·보호(947조)와 그의 재산관리를 하고, 재산에 관한 법률행위에 관하여 금치산자를 대리합니다.(민법 949,938조) |
출처 : 부동산 연구소
글쓴이 : 애니용 원글보기
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