[스크랩] 사용자 및 피용자의 책임과 과실상계

[1996년 07월 08일 제 2517 호]

사용자 및 피용자의 책임과 과실상계

김상용

法律新聞 第2517號 法律新聞社 使用者 및 被用者의 責任과 過失相計 金相容 〈延大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1995年7月14日宣告, 94다19600判決 Ⅰ, 事實關係및 法律的 爭點 1, 事實關係 訴外 丙은 乙보험회사의 社員으로서 회사를 위하여 顧客 甲과 보험계약을 체결하고 그로부터 보험료를 수령하였으나, 이를 자신의 임의로 사용함으로써 고객 甲에게 손해를 가하였다. 그리고 訴外 丙은 고객 甲에 대하여 자기의 불법행위를 은폐하기 위하여 一部金圓을 지급하였다. 乙회사의 被用者인 丙의 이와 같은 불법행위로 인하여 손해를 입은 피해자인 고객 甲은 丙의 使用者인 乙회사를 상대로 使用者賠償責任에 의한 손해배상청구소송을 提起하였다. 甲의 使用者賠償請求訴訟에서 大法院은 피해자인 原告 甲에게도 過失이 있으므로 甲의 과실을 30%인정하여 過失相計를 하고, 使用者는 손해액의 70%를 배상하여야 한다고 判示하였다. 그러나 본 事件에서 被用者 丙은 被告가 아니었지만, 그는 피해자에 대하여 손해액의 1백%를 배상하여야 함을 前提로 하고 있다. 本 判決에서는 被用者 丙과 使用者 乙은 共同不法行爲者로서 피해자 甲에 대하여 不眞正連帶責任을 지며, 被用者 丙이 피해자 甲에 지급한 一部辨濟(例를 들어 손해액의 40%라고 하자)는 절대적 효력이 있기 때문에 使用者 乙의 責任도 一部免責되지만 免責範圍에 있어서는 丙의 일부변제액 전액(즉 손해액의 40%)이 아니라,피해자 甲에 대한 責任比率 70%의 比例額〔즉 손해액의 28%(40%×0.7＝28%)〕만이 免責되며, 따라서 피해자 甲은 使用者 乙에 대하여 나머지 손해액〔즉,全損害額의 42%(70%－28%＝42%)〕의 배상을 청구할 수 있다고 判示하였다. 2, 法律的 爭點 使用者責任과 被用者責任의 관계, 過失相計 및 一部辨濟시의 효력에 관하여는 本判決以前에도 몇 개의 판결이 더 있으므로 그 판결들도 참작하여 使用者責任과 被用者責任에 관한 법률적 쟁점을 정리하기로 한다. 그 첫째로 사용자는 피해자에 대하여 민법 제756조에 의하여 손해배상책임을 지고, 被用者는 민법 제750조에 의하여 손해배상책임을 지게되나, 兩者는 共同不法行爲者로 兩者의 責任이 부진정연대채무라는 데는 異論이 없다. 그러나,양 責任이 민법 제760조의 共同不法行爲責任과 다른 責任인가 아닌가에 관하여, 판례는 使用者와 被用者의 共同不法行爲는 민법 제760조와는 다른 共同不法行爲이며(大判 1994년2월22일 93다53696),使用者의 배상의무와 被用者의 배상의무는 각각 별개의 채무라고 한다(大判 1975년12월23일 75다1193). 둘째로 被用者의 被害者에 대한 不法行爲時에 피해자에게도 과실이 있은 경우에 被用者의 賠償責任에는 過失相計를 인정하지 아니하고, 피해자에 대한 직접 불법행위자가 아닌 使用者의 賠償責任에서만 過失相計를 인정하고 있는 데(大判 1994년2월22일 96다53969; 大判 1995년3월10일 94다5731; 大判 1995년7월14일 94다19600), 被用者의 배상책임에 과연 過失相計를 인정할 수 없는지 의문이다. 물론 위의 판결에서 使用者만이 被告이고 被用者는 被告가 아니기 때문에 法院이 被用者의 責任에 過失相計를 할 것인지를 판단할 수 없지만, 판결의 基底에는 使用者責任에서는 過失相計를 인정하지만, 被用者의 배상책임에는 過失相計를 하지 않는다는 뜻이 담겨져 있다. 셋째로 판례와 같이 使用者責任에만 過失相計를 하여 피해자에 대한 被用者의 責任範圍(즉, 손해액의 1백%)와 使用者의 責任範圍(즉, 손해액의 70%)이 서로 다르고, 被用者나 使用者가 一部辨濟(예컨대 위의 例에서와 같이 손해액의 40%)를 한 경우에, 그 一部辨濟는 절대적 효력이 있다고 한다. 그러나 使用者와 被用者중 누가 변제하였느냐에 따라 다른 者의 免責範圍가 달라진다고 판결하고 있다. 즉 손해배상액이 적은 使用者가 一部辨濟를 하면 被用者의 채무는 一部辨濟額 全額만큼 감축되고, 반대로 손해배상액이 많은 被用者가 一部辨濟하면 使用者의 채무는 그 一部辨濟 全額만큼 免責되는 것이 아니라, 그 一部辨濟額의 피해자에 대한 책임비율액 만큼만 免責이 된다고 한다. 예를 들어 설명하면 배상액이 적은 使用者가 일부변제(즉 손해액의 40%)하면 배상액이 많은 被用者의 채무는 40% 免責되나, 배상액이 많은 被用者가 손해액의 40%를 변제하면 배상액이 적은 使用者의 채무는 28%만(즉 40%의 1백분의 70)이 免責된다는 것이다. Ⅱ, 使用者賠償責任과 被用者賠償責任의 關係 使用者와 被用者는 獨立的 共同不法行爲者이다. 즉 使用者도 被用者도 각각 독립한 불법행위의 요건을 모두 갖추고 있으나 손해는 同一한 하나인 共同不法行爲이다. 다시 말하면 하나의 손해발생에 관하여 使用者와 被用者가 각각 獨自的인 不法行爲를 한 경우이다. 이와같은 獨立的 共同不法行爲(Nebentaterschaft)에 관하여 독일민법은 민법에서 共同不法行爲( §840 BGB)와는 달리 각각의 불법행위자는 連帶責任을 질 것을 규정하고 있다(§830 Abs 1 BGB), 그러나 우리 민법에는 그러한 규정을 두고 있지 아니하다. 그러므로 우리 민법에서는 獨立的 共同不法行爲도 意思的 共同不法行爲및 客觀的 共同不法行爲와 함께 민법 제760조어제1항의 狹義의 共同不法行爲의 한 類型으로 인정되어야 하며, 獨立的 共同不法行爲者는 피해자에 대하여 連帶責任을 진다고 해석할 수 밖에 없다. 따라서 使用者責任과 被用者責任은 민법 제760조의 共同不法行爲,그 중에서 狹義의 共同不法行爲의 한 유형이며, 共同不法行爲이긴 하지만 민법 제760조의 共同不法行爲와는 다른 유형의 共同不法行爲라는 判旨는 잘못이라고 할 것이다. 그리고 兩 責任은 不眞正連帶債務의 관계에 있다. Ⅲ, 使用者및 被用者의 責任과 過失相計 使用者와 被用者가 獨立的 共同不法行爲者로서 피해자에 대하여 不眞正連帶채무를 부담하고 있다. 이때 피해자에게도 과실이 있을 경우에, 被用者에 대해서는 過失相計를 하지 아니하고, 使用者에 대해서만 過失相計를 할 수 있을까? 이에 대해서 判例는 使用者責任에 있어서는 過失相計를 하고, 被用者責任에 있어서는 過失相計를 인정하지 아니하였다. 그러면 부진정 연대채무에 있어서 過失相計는 절대적 효력사유인가 상대적 효력사유인가? 이에 대해서도 판례는 상대적 효력사유라고 判示하였다. 그러나 過失相計가 부진정 연대채무에 있어서 절대적 효력사유인가, 상대적 효력사유인가만을 검토할 것이 아니라, 使用者賠償責任의 성질이 代位責任인가, 아니면 自己責任인가에 따라서, 過失相計가 절대적 효력이 있는가 상대적 효력이 있는가를 판단하여야 할 것이다. 使用者賠償責任의 법적성질에 관하여 일반적으로는 被用者의 불법행위책임을 使用者가 대신지는 代位責任으로 理解되고 있다. 특히 민법 제756조 제3항에서 使用者는 被用者에 대하여 求償權을 행사할 수 있음을 규정하고 있으므로, 이는 使用者責任이 代位責任임을 전제로 하고 있다고 이해한다. 그러나 다른 한편으로 使用者責任을 使用者 자신이 被用者의 선임, 감독에 잘못이 있기 때문에 지는 自己責任으로 이해하는 見解가 있다(金亨培, 「使用者責任과 求償權의 制限」, 考試界(1986년5월),41面),自己責任說에 의하면 使用者責任은 被用者의 일반 불법행위책임과는 구별되는 獨立된 責任이며 ,被用者의 선임, 감독상의 과실로 인한 손해배상책임으로 이해된다. 比較法的으로 살펴보면 英美法에서는 使用者責任이 代位責任으로 理論定立되고 또한 無過失責任으로 이해된다. 그러나 프랑스민법(Art 1384C℃)은 無過失責任으로, 독일민법(§831 BGB)과 스위스채무법(Art 55 OR)은 使用者가 被用者의 선임, 감독을 게을리 하였다는 자기의 과실에 관하여 使用者責任을 인정하고 있다. 즉 독일민법과 스위스민법에서는 使用者責任이 自己責任으로 이해되고 있다. 使用者責任을 代位責任으로 이해하면 被用者에게 過失相計를 인정하지 아니하였다면 使用者責任에서도 過失相計를 인정할 수 없다고 할 것이다. 그리고 使用者責任을 自己責任으로 이해한다면 被害者의 과실은 被用者의 불법행위시에 존재하였고, 使用者는 피해자에 대해서는 직접적으로 불법행위를 하는 것이 아니라, 被用者를 통해서(즉 媒介하여) 불법행위를 하는 것이므로 過失相計 事由는 被用者의 불법행위와 使用者의 불법행위에 공통적으로 존재하지, 使用者의 불법행위에만 존재한다고 할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 本判例는 使用者責任과 被用者의 責任은 각각 별개의 獨立的 債務(大判 1960년8월18일 4292민상772; 大判 1969년6월24일 69다441)임을 전제로 使用者責任에 있어서만 過失相計를 인정하고, 被用者의 責任에는 過失相計를 인정치 아니하였으나, 私見으로는 피해자의 과실은 구체적으로 被用者의 불법행위시에 존재하였고, 使用者責任은 被用者의 불법행위를 매개하여 성립하므로, 被用者의 責任에서도 過失相計를 인정하여야 마땅하다고 생각된다. 그러므로 使用者責任을 代位責任으로 이해하면 당연히 使用者책임에 과실상계를 인정하여야 할 것이며 자기책임으로 이해하면 과실상계 사유가 피용자책임과 사용자책임에 공통적으로 존재하여, 역시 使用者責任에도 過失相計를 인정하여야할 것으로 생각한다. 이와 같이 過失相計 事由가 부진정 연대채무에 있어서 절대적 효력사유인가 상대적 효력사유인가만을 문제로 삼을 것이 아니라, 使用者責任이 代位責任인가 自己責任인가를 살펴서 過失相計의 문제를 해결하여야 할 것이다. Ⅳ, 一部辨濟와 免責의 範圍 부진정 연대채무에서 어느 연대채무자의 一部辨濟가 다른 연대채무자의 채무도 免責케하느냐, 즉 一部辨濟가 절대적 효력이 있는가 상대적 효력이 있는가에 관하여 學說은 對立되고 ============ 15면 ============ 있으며, 판례는 절대적 효력이 있다고 한다(大判 1981년8월11일 81다298; 大判 1994년2월22일 93다53696; 大判 1995년3월10일 94다5731), 私見으로도 절대적 효력이 있다고 생각된다(金相容, 債權總論(1996년), 3백73面). 그런데 판례는 一部辨濟에 절대적 효력을 인정하면서도, 각 부진정연대채무자의 부담비율이 同一할 때에는 다른 부진정 연대채무자의 채무도 一部辨濟金 全額免責의 효력이 발생하지만, 부담비율이 다른 경우, 즉 위의 例에서와 같이 被用者는 1백%, 使用者는 70%일 때, 被用者가 一部辨濟(예컨대 손해액의 40%변제)하면 使用者責任은 被用者責任에 대한 비율액 만큼(즉 28%)만이 免責되고, 반대로 使用者가 一部辨濟(즉 손해액의 40%)를 하면 被用者責任은 一部辨濟金 全額(즉 손해액의 40%)만큼 免責된다고 判示하고 있다. 과연 이와같은 比率免責認定이 타당한가? 판례는 使用者責任과 被用者責任이 부진정연대채무이지만 피해자에 대한 손해배상액이 다를 경우에, 被用者가 一部辨濟를 하면 使用者의 責任은 辨濟充當의 法理에 따라 比率的으로 免責된다고 한다(大判 1994년8월9일 94다10931; 大判 1995년3월10일 94다5731; 大判 1995년7월14일 94다1960). 이와같은 판례의 태도는 피해자 보호를 위해서는 有益이 인정될 수 있으나, 채무자가 다른 경우에도 채무자가 동일한 경우에 인정되는 辨濟充當의 法理(민법 제477조)를 적용할 수 있는지 의문이며, 동일한 金錢(즉 一部辨濟額인 손해액의 40%이 使用者가 변제한 경우와 被用者가 변제한 경우에 그 評價(즉,使用者가 변제하면 1백% 인정, 被用者가 변제하면 70%만 인정)가 다를 수 있는지 의문이다. 私見으로는 부진정 연대채무에서 어느 연대채무자가 一部辨濟를 한 경우에, 채무자가 동일한 경우에 인정되는 辨濟充當의 法理는 적용될 수 없다고 생각되며, 同一金額의 一部辨濟의 評價가 달라진다는 것은 金錢의 성질에도 反하는 것으로서 比率的 免責認定은 타당하지 못하다고 생각된다. 따라서 비록 피해자에 대한 責任比率이 다르다고 하더라도, 어느 연대채무자가 일부변제를 하면 ,다른 연대채무자의 채무는 그 일부변제액 전액이 免責된다고 할 것이다. 위의 例에서 被用者가 손해액의 40%를 변제하였으므로 使用者도 40%가 免責된다고 할 것이며, 被用者가 一部辨濟로서 손해액의 70%를 변제하면 使用者는 완전히 免責된다고 할 것이다. Ⅴ, 結 論 被用者責任과 使用者責任은 손해는 동일한 하나이지만 각각 불법행위의 구성요건을 모두 충족하고 있는 獨立的 共同不法行爲責任으로서, 兩 責任은 민법 760조의 共同不法行爲責任이며,판례와 같이 민법 제760조와는 다른 별개의 共同不法行爲責任이 아니다. 그리고 兩 責任의 관계는 부진정연대채무로 이해하여야 할 것이다. 이와 같은 이해는 우리 민법에서는 독일민법에서와 같이 共同不法行爲者의 連帶責任 인정규정과는 달리 使用者와 被用者가 連帶責任을 진다는 별도의 규정을 두고 있지 아니하기 때문이다. 그러므로 使用者責任과 被用者責任은 민법 제760조제1항의 狹義의 共同不法行爲責任의 한 유형으로 이해하여야 하고, 兩 責任은 부진정 연대채무관계에 있다고 할 것이다. 그리고 被用者의 不法行爲時에 피해자의 과실이 있고, 被用者의 불법행위로 使用者가 賠償責任을 질 때에, 被用者의 불법행위 책임에 過失相計를 인정하여야 할 것이며, 被用者責任에는 過失相計를 인정치 않고 使用者責任에만 인정한 판례의 태도는 타당치 못하다고 생각된다. 왜냐하면 使用者責任을 代位責任으로 이해하면 被用者의 責任에 過失相計를 하느냐 않느냐에 따라서 使用者責任에도 당연히 過失相計가 인정되거나 인정되지 아니하며, 自己責任으로 이해하는 경우에는 過失相計 事由가 被用者責任과 使用者責任에 共通的으로 존재한다고 할 것이다. 피해자에 대한 使用者의 責任額과 被用者의 責任額이 서로 다를 때에 使用者 또는 被用者가 일부변제를 한 경우에, 다른 부진정 연대채무자인 被用者 또는 使用者의 免責範圍가 辨濟充當의 法理에 따라서 比率的으로 달라진다고 판결하고 있다. 즉 판례는 共同不法行爲者로서 他人에게 損害를 連帶하여 賠償할 책임이 있는 경우 그 不法行爲者들의 損害賠償 債務額이 동일한 경우에는 不法行爲者 1人이 그 損害額의 一部를 辨濟하면 絶對的 效力으로 인하여 다른 不法行爲者의 債務도 辨濟金 全額에 해당하는 부분이 消滅하나, 不法行爲者의 被害者에 대한 責任比率이 달라 賠償할 損害額의 範圍가 달라지는 경우에는 누가 그 債務를 辨濟하였느냐에 따라 消滅되는 債務額의 범위가 달라진다는 것이다. 즉 적은 損害額을 賠償할 義務가 있는 者가 不法行爲의 成立以後에 損害額의 一部를 辨濟한 경우에는 많은 損害額을 賠償할 義務있는 者의 債務가 그 辨濟金 全額에 해당하는 부분이 消滅하는 것은 물론이나, 많은 損害額을 賠償할 義務가 있는 者가 損害額의 一部를 辨濟하였다면 그 중 적은 범위의 損害額을 賠償할 義務있는 者의 債務는 그 辨濟金 全額에 해당하는 債務消滅하는 것이 아니며, 적은 範圍의 損害賠償責任만을 부담하는 責任比率에 상응하는 분만큼만 消滅하는 것으로 보아야 할 것이라고 判決하고 있다. 그러나 이러한 판례의 論旨는 타당하지 못하다고 생각한다. 왜냐하면 채무자가 서로 다른 경우에는 변제충당의 법리를 적용할 수 없으며, 동일한 금액의 변제를 使用者가 변제하였느냐 被用者가 변제하였느냐에 따라 금전의 가치평가를 달리 할 수 없기 때문이다. 변제충당에 있어서도 각 채무가 비율로 변제되는 것이지 채무마다 동일 금액금전에 대한 評價比率을 달리 하는 것은 아니다

출처 : 친한친구

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