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법정지상권 

지상권이라 함은 타인 부동산을 이용할 목적으로 토지소유자와 지상권이라는 물권을 부동산등기부상에 설정하는 것으로서, 이는 약정지상권이라 한다. 즉, 지상권 설정기간, 지료, 지상권의 성립범위 등을 쌍방간 합의하여 이를 등기부상에 등기하기에 약정지상권이라고도 한다. 등기부상 지상권등기가 되어 있는 경우 두가지 측면에서 이해하면 된다. 즉, 순수하게 타인 토지를 이용할 목적으로 설정하는 것과 근저당권자가 담보권인 근저당권을 보다 확실하게 하여 자기 채권을 보전할 목적으로 설정하는 것이 있다.

법정지상권이라 함은 타인 토지에 대한 사용권으로서, 민법 제 366조 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다." 규정에 의해 일정한 요건만 갖추면 당연히 성립하기에 위에서 이야기한 부동산등기부상에는 등기할 필요가 없다.

 법정지상권 성립요건

I. 토지에 근저당권이 설정된 때에 건물이 존재해야 한다.

- 민법 제 366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에

건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다(대판 2003.9.5 2003다26051)

-본조 소정의 법정지상권 성립에 있어서 지상건물은 반드시 등기를 거친 것임을 필요로 하지 않는다(대판 1964.9.22 63아62)

- 나대지상에 근저당권 설정 후 건물 신축의 경우 :소극

건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다(대법원 95마1262)

- 건축중 건물

신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하3층가지 기둥, 주벽 및 천장슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다(대법원 2003.5.30. 2002다21592, 21608).

 - 법정지상권 성립후 증축 또는 신축된 경우

 저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립하며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다. 대법원 90다19985

 - 민법 제 366조 소정의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 성립한 후에 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론이거니와 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립한다. 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위 내의 대지 부분에 한정된다.

대법원 92다20330, 대법원 96다40080

- 토지상에 근저당권이 설정될 당시 건축중인 경우 :

민법 제366조의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축중이었던 경우 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권의 성립이 인정된다.(대법원 2004.2.13 2003다29043).

- 법정지상권이 성립되는 건물을 낙찰받은 경우 : 대법원 84다카1578

건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락후 건물을 철거한다는 등의 매각조건 하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다

- 미등기건물만 양도한 경우

동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소

유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히 양도인에게 남아있다고 할 것이

고, 그러는 사이 토지 위에 설정된 저당권이 실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진

경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다(대판 1991.5.28. 91다

234692)

- 건물존재/토지저당권+지상권 설정한 경우

대지에 대하여 저당권을 설정할 당시 저당권자를 위하여 동시에 지상권을 설정하여 주었

다고 하더라도 저당권 설정 당시 이미 그 대지상에 건물을 소유하고 있고 그 건물에 관하

여 이를 철거하기로하는 등 특별한 사유가 없으며, 저당권의 실행으로 그 지상권도 소멸한

경우에는 건물을 위한 법정지상권이 발생하지 않는다고 할 수 없다

(대판 1991.10.11. 91다23462).

II. 저당권 설정당시 토지와 건물이 동일인 소유일 것

- 민법 제 366조에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이고 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각기 달리하고 있던중 토지 또는 가옥만이 경매기타 원인으로 다시 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수없다

(대판 1998.9.27. 88다카4017).

- 갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매(임의경매)가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.

(대판 1989.2.14. 88다카2592: 대판 2002.6.20, 2002다9660)

- 대지의 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 대지가 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 대지와 그 지상건물이 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대판 1993.6.25. 92다20330)

- 건물의 둥기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대판 1995.5.23. 93다47318)

III. 경매결과 토지와 건물소유자가 달라져야 한다.

 법정지상권의 성립시기와 등기여부

법정지상권의 성립시기는 낙찰자가 낙찰대금을 완납한 때(즉, 토지나 건물이 낙찰자에게 소유권이 이전하는 때)이다. 법정지상권은 법률의 규정(민법 제366조)에 의한 물권 취득으로서 등기를 필요로 하지 않는다.

 존속기간

 법정지상권의 존속기간은 성립 후 그 지상목적물의 종류에 따라규정하고 있는 민법 제280조 제1항 소정의 각 기간(=1. 석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 때에는 30년, 2. 전호 이외의 건물의 소유를 목적으로 하는 때에는 15년, 3. 건물 이외의 공작물의 소유를 목적으로 하는 때에는 5년)으로 봄이 상당하고 분묘기지권과 같이 그 지상에 건립된 건물이 존속하는 한 법정지상권도 존속하는 것이라고는 할 수 없다. (대법원 92다4857)

--실무에서는 대부분 30년으로 이해하는 것이 좋다

 법정지상권의 범위

법정지상권이 성립될 경우 법정지상권자의 토지사용권 범위는 건물의 대지에 한정되지 않고 건물의 유지 및 사용에 일반적으로 필요한 범위 내에서 건물의 대지 이외의 대지에도 미치는데, 예로서 지상의 창고가 법정지상권을 가진다면 창고로 이용하는데 있어서 일반적으로 필요한 주변 토지까지 그 효력이 미친다. (대법원 77다921판결 참조)

지료

대법원 94다61144 : 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작․평가하여서는 안된다.

타인의 토지를 사용함으로서 건물소유자가 이득을 얻었다면 이는 부당이득에 해당되고, 따라서 지료의 지급은 이러한 부당이득에 대한 반환의 성격을 가지는데, 지료의 산정은 토지 및 건물 소유자간의 협의에 의해 결정하고, 협의가 안되면 법원에 청구하여 결정하여야 하며, 지료액의 정도는 아무런 제한없이 타인 토지를 사용함으로서 얻는 이익에 상당하는 대가이어야 한다

- 지료지급에 대한 약정이 없는 경우 : 대법원 95다52864

민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있다. 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.

- 지상권자가 2년간 지료를 지급하지 않은 경우 : 대법원 93다10781

. 관습상의 법정지상권에 대하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 민법의 지상권에 관한 규정을 준용하여야 할 것이므로 지상권자가 2년분 이상의 지료를 지급하지 아니하였다면 관습상의 법정지상권도 민법 제287조(지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니한 때에는 지상권설정자는 지상권의 소멸을 청구할 수 있다.)에 따른 지상권소멸청구의 의사표시에 의하여 소멸한다.

. 민법 제283조 제2항(=지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다) 소정의 지상물매수청구권은 지상권이 존속기간의 만료로 인하여 소멸하는 때에 지상권자에게 갱신청구권이 있어 그 갱신청구를 하였으나 지상권설정자가 계약갱신을 원하지 아니할 경우 행사할 수 있는 권리이므로, 지상권자의 지료연체를 이유로 토지 소유자가 그 지상권소멸청구를 하여 이에 터잡아 지상권이 소멸된 경우에는 매수청구권이 인정되지 않는다.

민법 제283조 제1항 : 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다.

 - 동일인 소유의 토지와 지상 건물에 대하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우, 저당물의 경매로 인하여 토지와 신축건물이 서로 소유자가 달라진 경우 법정지상권 성립여부 :

토지등기부에 동소동지분표시 (대판 2003.12.18 대법원 98다43601)

동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.

 법정지상권 판례분석

(1) 나대지상에 저당권 설정 후 건물 신축

 1) 토지만 경매신청 : 법정지상권 성립안됨.

주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임대인의 지위를 승계한 것으로 보는 임차주택의 양수인이라 함은 같은 법 제1조 및 제2조의 규정 내용에 비추어 보면 임대차의 목적이 된 주거용 건물의 양수인을 의미하고, 같은 법 제3조의2 제1항이 같은 법에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인에게 경매 또는 공매에 의한 임차주택의 대지의 환가대금에서 후순위권리자들보다 보증금을 우선변제받을 권리를 인정하였다고 하여도 그 대지를 경락받은 자를 위에서 말하는 임차주택의 양수인이라고 할 수는 없다(대법원 98다3276 판결).

 2) 토지 및 건물 일괄경매신청 : 법정지상권 논할 가치가 없음.

 토지에만 근저당권이 설정되었더라도 지상 건물이 채무자 명의로 소유권등기되었을 경우 토지근저당권자는 지상 건물까지 일괄경매신청할 수 있으나, 토지 근저당권자는 건물 경매대금에 대하여는 우선변제받지 못한다[=민법 제365조 : 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자(=채무자)가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다그리고 지상 건물의 임차인은 토지 경매대금에 대하여 최우선변제권을 주장할 수 없다(대법원 99다25532 판결 참조).

■ 대법원 99다25532 : 임차주택의 환가대금 및 주택가액에 건물뿐만 아니라 대지의 환가대금 및 가액도 포함된다고 규정하고 있는 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 및 제8조 제3항의 각 규정과 같은 법의 입법 취지 및 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것인 점 등을 종합하여 보면, 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제받을 수 있다고 할 것이나, 이와 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있는 것이고, 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우에까지 공시방법이 불완전한 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면 저당권자가 예측할 수 없는 손해를 입게 되는 범위가 지나치게 확대되어 부당하므로, 이러한 경우에는 소액임차인은 대지의 환가대금에 대하여 우선변제를 받을 수 없다고 보아야 한다.

■ 대법원 90다카6399 ⇒ 변경 : 대법원 98다43601 전원합의체 판결

민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는

지상권의 인수와 소멸되는 차이점

경매시 가장 중요한것중의 하나가 낙찰후 인수되는 권리와 소멸되는 권리를 가려내는 것이라할수 있습니다. 등기부등본상의 권리관계중 흔히 볼수 있는것이 지상권과 저당권이 있는데요..

이 둘은 같은날짜에 설정되어 있는 경우를 많이 보게 됩니다.

남의 땅을 빌려서 그 땅위에 건물 등을 설치하여 사용하는 방법으로 지상권이라는 물권을 설정하거나. 토지 임대차계약에 의할 수 있는데요. 토지소유자 입장에서는 물권계약인 지상권설정보다는 채권계약인 토지임대차계약에 의해 토지를 임대하려는 경향이 높습니다.

보통의 경우 땅을 담보로 금전을 융통할때 근저당설정과 함께 지상권을 설정하는 것으로 많이 이용됩니다. 이 경우는 보통 저당권이 1순위이며 지상권이 2순위여서 저희가 알고 있듯 말소기준권리인 저당권이후의 권리는 소멸이 됩니다. 쉽게 얘기해서 지상권이 낙찰자와는 아무런 상관이 없게 된다는 얘기지요..

다른예로서 근저당권자와 지상권자가 다를경우, 타인의 토지위에 건물등을 소유하기 위해 지상권설정을 하였고, 이 지상권이 말소기준권리보다 우선하여 설정되었다면 지상권은 낙찰로 인해 소멸되지 않습니다. 그럼 당연히 낙찰자가 인수해야 되는부분인데요.,, 이렇게 된다면 낙찰자는 지상권의 설정기간동안은 법적으로 지상권자에게 토지의 반환요청을 할수 없으며,

 존속기간이 끝났을 경우에도 지상권자는 기간을 갱신청구할 수 있으며, 소유자가 응하지 않을 경우 만료 당시 존재하는 지상물을 토지 소유자에게 매수청구할수 있습니다.(민법 제283조 제1항, 제2항)

입찰보시기전에는 항상 이점을 명심하여 소멸되지 않는 지상권이 있는 토지가 있다면 잘 알아보시고 입찰을 보시기 바랍니다. 참고로 지상권의 존속기간을 알아보면...

공작물=5년, 그 밖의 건물=15년, 견고한 건물또는 수목=30년

이런 토지는 존속기간동안 토지 사용료조로 얼마만을 받고 만족해야 되는 경우가 발생할수 있습니다. 등기부등본상의 등재되어있는 지상권의 경우 소멸이나 인수여부를 반드시 판단하시기를..

 지상권과 임차권의 비교 ▶

-------구분 내용	지 상 권	토 지 임 대 차
권 리	토지를 지배할 수 있는 물권 (강력한 권리)	토지를 사용.수익하게 할 것을 청구할 수 있는 채권
대 항 력	제3자에 대항력있음(새로 구입한 사람 및 기타 용익 담보물권자)	없음(등기를 하여야 대항력 있음)
양도대여 담보제공	가 능	임대인의 동의없이 양도 절대불가
기 간	최단기간 견고건물, 수목=30년 기타건물=15년, 공작물=5년	장20년이내
지료연체시 계약해제	2년이상 지료지급이 연체된 경 우 소멸청구가능	차임 연체액이 2기의 차임액에 달하면 계약해지 할수 있음
소유자변경시	그대로 인수 인계됨	새로운 소유자에게 넘겨주어야 함
기간약정없는 경 우	토지의 사용목적에 따라 30년, 15년, 5년이 존속기간	당사자가 언제든지 해약 통고할 수 있음

※ 저당권보다 먼저 성립한 지상권은 경매로 인하여 소멸되지 않으며 저당권이 먼저 성립하고 그 후에 성립한 지상권은 경매로 소멸하게 됩니다.

출처 : 주말농장(悠悠自適)

글쓴이 : 도솔천 원글보기

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