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제 3 장 형사소송법의 지도이념
1. 개관
형사소송은 형법을 구체적으로 실현시키기 위한 절차이다. 아울러 동 절차에서는 우선 사건의 진상이 무엇인지 정확히 밝히는 것이 중요하며, 이를 위해 가능한 한 효율적인 절차를 구축하는 것이 형사소송법의 우선적 이념으로 된다. 실체적 진실주의라 함은 바로 이러한 '진상규명'의 지향을 의미한다. 하지만 실체진실의 발견은 자칫 피고인의 인권을 희생시킬 우려가 있다. 사건의 진상은 피고인이 가장 잘 알고 있을 것이기 때문에 진상규명에만 매달리면 가혹한 방법으로라도 피고인의 진술을 끌어내고 싶은 유혹에 빠질 수 있기 때문이다. 이 때 그러한 유혹에 화답하면 형사절차는 잔인하고 비정해진다. 아무리 진상이 규명된다 하여도 악마의 형사절차를 문명사회에서 용인할 수는 없는 일이다. 따라서 형사절차에서는 진상규명 만큼이나 페어 플레이도 강조되어야 하는 것이다. 적정절차의 원칙이란 바로 이러한 '공정한 게임'의 지향을 의미한다. 마지막으로 소위 '신속한 재판의 원칙'도 형사절차의 이념으로 거론되는데, 이는 원래 적정절차 원칙의 한 내용을 이루는 것이었으나 특히 강조되면서 독자적인 논의영역을 형성하게 되었다.
2. 실체적 진실주의
2-1. 의의
(1) 개념
형사소송은 문제되는 사안의 진상을 규명하여 객관적 진실을 발견하는 것을 실제적인 목표로 하고 있다. 이러한 실제면에 있어서의 지향을 실체적 진실주의라 한다.
(2) 형식적 진실주의와 실체적 진실주의
형식적 진실주의란 진실발견에 있어서 분쟁 당사자의 합의를 인정하는 주의를 말한다. 민사소송에서는 이러한 형식적 진실주의가 적용되는데, 그 결과 소송물이 당사자의 청구범위에 제한되고, 법원은 당사자의 주장과 입증을 기초로 사실을 판단하며, 당사자 사이에 다툼이 없는 사실은 법원을 구속한다(이재상, 1998, 20). 하지만 형사소송은 객관적 진실 그 자체를 발견하는 것을 이념으로 한다. 그리하여 소송물 변경에 대한 법원의 요구가 가능하고, 법원은 직권으로 증거조사를 할 수 있으며, 청구의 인락이나 화해와 같은 당사자 처분권이 인정되지 않는다.
(3) 실체적 진실주의와 당사자주의
종래 소송이념과 소송구조를 결합하여 이해하는 경향이 있었다. 이에 따를 때 대륙의 직권주의는 실체적 진실주의를 우선하는 소송구조이고, 영미의 당사자주의는 적정절차의 원칙을 우선하는 소송구조라고 한다. 이러한 설명은 역사적으로는 의미가 있으나, 오늘날 어떤 소송구조하에서나 양 이념은 공히 요구되므로 논리적인 필연관계는 없다 할 것이다.
특히 오늘날에는 당사자주의도 실체적 진실의 발견을 위해 효과적인 구조라고 인식되고 있다. 즉, 당사자투쟁주의는 변증법적 진실의 발견을 위해 중요한 역할을 한다는 것이다(이재상, 1998, 21).
2-2. 내용
사안의 진상을 규명하여 객관적 진실을 발견한다 함은 다음 두가지를 모두 의미한다.
(1) 적극적 실체진실주의
죄있는 자를 빠짐없이 밝혀서
벌하고자 하는 것을 말한다.
(2) 소극적 실체진실주의
죄없는 자의 무죄를 밝히는 것을 말한다. "열사람의 범인을 놓치는 한이 있어도 한사람의 무죄인을 벌하여서는 안된다"라는 법언이나 "의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)"라는 법원칙은 실체진실주의의 소극면을 표현한 것이다.
종래 실체적 진실주의가 지니는 위 두가지 면 중 어느 것이 더 중요한가에 대해 논의가 있어왔다. 아울러 대륙의 직권주의적 소송구조 하에서는 전자를 강조하고, 영미의 당사자주의적 소송구조 하에서는 후자를 강조한다는 설명도 있어 왔다. 그러나 위 두가지 면은 모두 실체적 진실주의의 내용이 되는 것이며 한 쪽의 중시 혹은 다른 쪽의 경시는 의미가 없다. 각 측면은 서로 상대를 이면으로 하고 있는 것이다.
2-3. 제도적 표현
우리 형사소송법에 있어서 실체적 진실주의는 다음과 같은 제도 및 조문에 구체적으로 표현되어 있음을 발견할 수 있다.
(1) 법원의 피고인, 증인 신문제도(287조,161조의2)
우리 형사소송법은 상호신문제도를 원칙으로 하면서도 부족한 부분에 대하여 법원의 신문을 인정하고 있다. 이는 상호신문에서 밝혀지지 않는 부분을 법원의 적극적 신문을 통하여 밝히려는 바, 실체적 진실주의의 제도적 표현이라 볼 수 있을 것이다.
(2) 법원의 직권증거제도(295조)
우리 형사소송법은 당사자의 신청에 의한 증거조사를 원칙으로 하면서도 부족한 부분에 대하여 법원의 직권증거조사를 인정하고 있다. 이 제도 역시 실체적 진실을 밝히려는 취지에서 비롯된 제도라고 파악할 수 있을 것이다.
(3) 전문법칙(310조의2)
전문법칙이란 "전문증거는 증거능력이 없다"는 원칙으로 우리 형사소송법이 채택하는 증거법의 대원칙이다. 이렇게 전문증거를 증거의 세계에서 배제시키는 것은 전문증거의 경우 실제적 진실을 충실히 밝히지 못할 위험이 있다는 이유 때문이며, 이렇게 볼 때 전문법칙 역시 실체적 진실주의의 제도적 표현이라고 볼 수 있게 된다.
(4) 상소, 재심제도
상소란 미확정의 재판에 대하여 상급법원에 불복을 구하는 제도이며, 재심이란 유죄의 확정판결에 대하여 하는 불복 신청방법이다. 양 제도 모두 실체적 진실을 충실히 추구하기 위한 제도이다.
2-4. 실체적 진실주의의 제약
(1) 사실상의 제약
형사소송이란 장소적으로 떨어진 곳에서, 시간적으로도 한참 후에, 제 3자에 의해 객관적 사실을 밝혀내는 작업이다. 따라서 당연히 모든 실체적 진실을 밝혀낼 수는 없다는 사실상의 제약을 갖게 된다. 근본적으로 인간의 능력은 이렇게 객관적인 진실을 절대적으로 밝혀낼 수 없는 것이다.
(2) 초소송법적 이익에 의한 제약
군사상, 공무상 또는 업무상 비밀에 속하는 장소 또는 물건에 대한 압수와 수색은 제학되고(제 110조 내지 112조), 공무상 또는 업무상 비밀에 속하는 사항과 근친자에게 형사상 불이익한 사항에 대하여는 증언을 거부할 수 있다(제 147조 내지 149조).
3. 적정절차의 원칙(due process of law)
3-1. 의의
(1) 개념
적정절차의 원칙이란 공정한 법정절차에 의하여야 한다는 원리를 말한다. 영미법에서 개발된 이후 오늘날 세계 각국 형사소송법의 확고한 지도이념이 되어 있는 적정절차의 원리는 형사절차의 모든 과정을 공정한 법적 절차에 입각하여 진행하도록 요구하는 것이다. 아울러 여기에서 말하는 공정성의 기준은 궁극적으로 헌법정신을 의미할 수 밖에 없게 된다. 그리하여 결국 형사소송법에 있어서의 적정절차의 원칙이란 전 형사절차가 헌법정신에 입각하여 공정하게 이루어 져야 한다는 것을 의미한다.
(2) 이유
이렇게 형사절차를 공정하게 진행해야 하는 이유로는 첫째, 인간존엄성 존중 차원에서 형사피고인의 존엄성도 존중되어야 함, 둘째, 공정한 소송절차가 실행되지 않으면 법질서에 대한 신뢰가 손상됨, 셋째, 국가형벌권 실행의 남용을 견제함 등이 거론된다.
(3) 근거
실체적 진실주의는 형사절차의 본질에 내포된 지표이므로 그것의 이념화를 받아들임에 있어서 별도의 법적 근거규정이 필요하지 않지만, 적정절차원칙은 형사절차에 대한 규제원리이므로 그것을 구체적인 형사절차에 적용하기 위해서는 동 원칙에 관한 법의 명시적 규정이 있어야 한다. 예를 들어 미국의 경우 연방헌법 수정 5조에 적정절차원칙에 관한 명문규정이 있는 바, 이에 근거하여 due process of law의 이론이 재판을 통해 발전되게 된 것이다. 그러나 우리나라의 경우 적정절차원칙을 일반적으로 선언하는 명문의 규정은 6공화국 헌법에 와서야 비로서 마련된다. 즉, 헌법12조 1항의 "누구든지...법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다"라는 규정이 그것이다. 그러나 동규정에서도 "적정절차"가 아니라 "적법절차"라는 용어를 사용함으로 써 여기서의 "적법절차"를 단순히 형식적인 법적절차에 입각하라는 의미만으로 국한하여 해석할 것인
지 "적정절차"와 같은 의미의 것으로 해석할 것인지에 관해 논란이 제기된다. 그러나 대부분의 헌법학자들은 동규정의 "적법절차"를 "공정한 법적 절차"의 줄임말로 이해하여 결국 "적정절차"의 한 표현으로 이해하려는 바, 발전적인 태도라고 사료된다. 그리하여 이러한 해석관점에 입각한다면 우리나라에서도 적정절차의 원칙은 이제 헌법적 근거를 마련받고 있다고 평가할 수 있을 것이다.
3-2. 내용
형사소송에 있어서의 적정절차의 원칙이란 구체적으로 살펴볼 때 다음의 내용을 의미한다.
(1) 공정한 재판의 원칙
형사소송의 핵심은 재판이다. 따라서 재판이 공정해야 한다는 것은 적정절차의 형사소송을 이룩함에 있어서 관건이 되는 요소이다. 나아가 공평한 재판을 확립하기 위해서는 다음의 두가지가 요구되게 된다. 첫째, 공평한 법원이 구성되어야 한다. 그리고 이를 위해서는 법원 외부로 부터 법원의 독립성이 보장되어야 할 뿐만 아니라 법원 내부의 구성 역시 개인적인 사유로 편파적 재판을 할 위험이 있는 법관은 배제될 것이 요구된다. 둘째, 양 당사자의 무기평등이 실현되어야 한다. 현실적으로 검사는 피고인에 비하여 법률지식의 면 뿐아니라 심리적인 면에서도 상당한 우위를 점하게 되는 바, 이런 상황을 전제로 한 당사자 중심의 형사소송실행은 불공정한 절차를 초래할 수 밖에 없다. 따라서 무기평등의 원칙이란 실제에 있어서 피고인의 지위 및 권한을 강화해 줄 것을 요구하게 되는데, 변호인 제도의 확립, 피고인의 방어권 보장, 피고인 보호 등의 이념 및 제도는 바로 이러한 취지의 표현이다.
(2) 과잉금지의 원칙(Verbot des Uebermasses) - 비례의 원칙 -
적정절차의 원칙은 법실행의 차원에서 볼 때 "허용된 권한일지라도 과도하게 행사되는 것을 금지"하는 바, 이를 과잉금지의 원칙이라 한다. 예를 들어 수사기관은 일정한 절차에 입각하여 피의자를 구속, 수색, 압수할 수 있는 권한을 갖고 있지만 동 절차에는 일정한 요건의 구비를 요구하고 있고 동 요건구비 여부의 핵심은 헌법정신에 입각하여 공정하게 행해져야 하는 것이다.
그리하여 피해범죄의 경중에 따른 구속의 실행이라든지 수사의 편의를 위한 구속, 수색, 압수 등은 권한의 과도한 행사로서 금지되어야 한다.
(3) 신속한 재판의 원칙
위 두 요건이 갖추어진다 하여도 재판이 불필요하게 지연된다면 피고인에게 끼쳐지는 불이익이 대단하며 결국 적정절차의 이념이 실현되었다고 보기 힘들게 된다. 따라서 신속한 재판의 원칙은 적정절차 원칙의 한 표현이 되는데, 통상 이에 대해서는 따로 항을 설정하여 다룬다.
3-3. 제도적 표현
우리나라 헌법과 형사소송법상의 여러 제도들 등에서 적정절차의 원칙이 구체화된 것으로 평가될 수 있는 대표적인 것들을 소개하면 다음과 같다.
(1) 법관의 제척, 기피, 회피제도(17조-24조)
편파성의 우려있는 법관을 배제함으로써 공평한 법원을 구성하기 위한 제도이다.
(2) 피고인의 변호인조력권(헌법12조 4항)
변호인제도 확립에 가장 기초적인 권리이다.
(3) 피고인의 묵비권제도(헌법12조 2항, 형사소송법 289조), 구속적부심사제도(헌법12조 6항)
피고인에게 보장된 방어권의 하나로서 무기평등의 원칙을 구현하기 위한 노력이다.
(4) 법원의 피고인에 대한 묵비권고지의무(289조)
피고인에게 단순한 방어권을 인정해주는 수준을 넘어서서 적극적으로 법원이 피고인을 보호함으로써 실질적으로 무기평등을 실현하려는 노력이다.
4. 신속한 재판의 원칙
4-1. 의의
(1) 개념
신속한 재판의 원칙이란 시간적으로 적절한 기간 내에 재판이 끝나야 한다는 원칙을 말한다. "사법은 신선할수록 향기가 높다"라는 Bacon의 말이나 "재판의 지연은 재판의 거부와 같다"라는 법언은 바로 재판의 신속성이 얼마나 중요한 것인지 웅변해주는 것이다.
(2) 이유
재판의 신속성이 강조되는 가장 중요한 이유는 피고인의 이익을 보호하기 위한 것이다. 즉, 재판전 혹은 재판기간 동안의 피고인의 부당한 장기구금을 방지하고, 재판결과에 대한 불안심리를 최소화해주며, 재판의 지연으로 인해 발생할 수 있는 피고인의 방어력약화를 방지하고, 재판이 진행되는 기간 동안 계속될 일반인의 비난을 빨리 종식시키기 위해 신속한 재판이 요구된다는 것이다. 하지만 이러한 피고인의 이익을 위한다는 점뿐 아니라, 재판의 신속성은 실체적 진실의 발견이나 소송촉진, 소송비용 절감 등의 공익적 목적을 위해서도 필요하다는 측면을 가지고 있다는 점에 주의를 요한다.
(3) 근거
헌법은 제 27조 3항에서 "모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다"라고 규정하여 신속한 재판의 원칙을 피고인의 헌법적 권리로 인정하고 있다.
4-2. 내용 및 제도적 표현
형사소송의 신속성은 절차의 각 단계에 따라 다음과 같이 나누어 설명될 수 있다.
(1) 수사 및 공소제기의 신속성
형사피고인의 입장에서 볼 때 수사의 지연은 어떤 다른 형사절차의 지연보다 더 큰 고통이 된다. 따라서 수사는 가능한 한 빨리 진행되어야 하며, 공소제기 여부의 결정 역시 마찬가지이다. 다음의 제도들은 이러한 수사 및 공소제기의 신속성을 담보하기 위한 방책들이다.
(가) 수사기관의 구속기간 제한
형사소송법 상의 검사와 사법경찰관의 구속기간 제한 규정(202조와 203조)은 수사의 신속성을 실현하기 위한 제도이다.
(나) 공소시효제도
일정기간 동안 공소제기가 없으면 공소권행사를 불가능하게 한 공소시효제도(형소법 249조)도 신속성 담보의 한 표현이다.
(2) 공판절차의 신속성
신속한 공판절차는 피고인의 이익뿐 아니라 공익을 위해서도 모두 요구되는 지표이다. 구체적으로는 다음의 제도들로 표현된다.
(가) 공판준비절차의 마련
원칙적으로 재판은 공판정에서 이루어져야 한다는 공판중심주의를 비켜가면서까지 공소장부본의 송달(형소법 266조), 공판기일의 지정과 변경제도(형소법 267조, 270조), 공판기일전의 증거조사와 증거제출(형소법 273조, 274조) 등의 공판준비절차를 마련한 것은 가능한 한 공판정에서의 절차가 신속하게 이루어질 수 있도록 하기 위함이다.
(나) 궐석재판제도
형사소송법은 구속된 피고인이 정당한 이유없이 출석을 거부하고 교도관리에 의한 인치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 피고인의 출석없이 공판절차를 진행할 수 있도록 하고(형소법 277조의 2), 아울러 약식명령에 대하여 정식재판을
청구한 피고인이 공판기일에 2회 불출석한 때에도 궐석재판을 할 수 있도록 하고 있다(형소법 458조 2항). 자칫 피고인의 인권이 해쳐질 우려도 있는 이러한 궐석재판제도를 인정하는 것은 신속히 재판을 하기 위한 것이다.
(다) 집중심리주의
집중심리주의란 심리를 가능한 한 연이어 해야 한다는 원칙인 바, 계속심리주의라고도 한다. 형사소송법은 이에 대해 명문의 규정을 두고 있지 않지만, 특정범죄처벌에 관한 특례법(법률 제 4295호)은 살인죄, 약취유인죄, 강간죄, 강도죄 등의 특정강력범죄의 심리에 대하여 집중심리주의를 도입하고 있다. 동 주의가 신속한 재판을 실현하기 위한 것임은 재언을 요하지 않는다.
(라) 구속기간 및 판결선고기간의 제한
형사소송법은 심급에 따라 구속기간을 제한하고 있으며(형소법 92조), 판결선고기간도 제 1심(형소법 21조) 및 상소심(형소법 22조)에서 모두 제한하고 있는 바, 이는 재판의 신속성을 담보하기 위한 것이다.
(3) 상소심재판의 신속성
재판의 신속성은 상소심에서도 계속 요구되는데, 상고심의 구조를 사후심으로 하는 것이나 상소기간을 제한하는 것은 모두 신속한 재판의 확보를 위한 것이다.
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