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등기부상에 나타나는 권리분석

 

1. 저당권의 권리분석

 

 (1) 저당권의 의의

 

저당권자는 채무자 혹은 제3자 (물상보증인)가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다 (민법 제345조) 저당권은 질권과 같이 약정담보물권에 속하지만, 목적물의 점유를 담보권설정자(채무자)에 남겨두는 점이 질권과 다르다.

 

 (2) 저당권의 실행 (경매)

 

저당권자는 그 채권의 변제를 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다 (민법 제 363조).  저당권 실행을 위한 경매를 임의경매라 하며 민사집행법에 의한 강제경매와 구별된다.

저당권 실행의 요건으로는 담보채권이 존재하며, 유효한 저당권이 설정되어서 이행기가 도래했음에도 불구하고 채무자의 귀책사유로 이행이 되지 않고 있어야한다.

 

저당권이 실행되면 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸하며 저당권 설정후 용익물권이 설정된 경우는 저당권 실행이 있기까지는 목적물을 사용할 수가 있지만 저당권이 실행되면 그 매수인에게 대항할 수 없다.  즉 매수인에게 목적물을 인계해야한다.

 

 (3) 경매에 있어서의 저당권 권리분석

① 저당권은 무조건 말소

저당권은 그 성립시기에 관계없이 모두 소멸한다.  그리고 저당권이후에 설정된 각종 용익물권 (지상권, 지역권, 전세권), 가압류, 가처분, 담보가등기 등은 선순위 저당권에 대항할 수 없으므로 모두 소멸한다.

 

② 건물 최초 저당권일자와 토지 최초 저당권 일자가 다른 경우

일반적으로 부동산은 토지와 건물로 따로 구분된다.  등기부상에도 토지등기부와 건물등기부가 구분되어 있다. (아파트, 다세대 등 집합건물은 제외) 토지와 건물의 최초 저당권 설정이 같을 때는 구분하지 않고 권리분석을 해도 무리가 없다.  그러나 토지와 건물의 저당일자가 다를 때는 문제가 발생할 수 있다.

 

 

 

구분	등기부상 권리관계	임차내용 및 전입일
일반주택	건물 최초 근저당일자 2004.12.5 토지 최초 근저당일자 2004.4.10	김갑동 6000만원 전입일 2004.7.20

 

위 주택의 임차인은 2004.7.20에 전입하여 전세금 6000만원에 살고 있는데 건물에 대한 최초 저당이 2004.12.5일 이므로 토지의 저당일자와 건물의 저당일자를 별도로 분석해야한다. 

건물최초 저당일자를 기준으로 하면 임차관계는 위 부동산이 매각되더라도 말소되지 않고

매수인이 인수해야한다.  그러나 토지 최초저당을 기준으로 하면 근저당 이후 모든 권리는 말소된다.  이처럼 최초 근저당 일자를 어디에 기준을 두느냐에 따라 권리관계가 달라진다.  위의 경우 건물등기부를 기준으로 임차관계를 분석해야한다.

 

③ 담보건물에 증축부분이 있는 경우, 저당권의 효력이 미치는 범위

 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제 358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력을 미치는 것이므로 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할 지라도 매수인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다.

 

④ 대지에만 저당권이 설정된 후 그 지상에 신축된 주택을 임차한 경우

 대지에만 근저당권이 설정된 후 그 지상에 신축된 주택을 임차하여 입주한 후 주민등록까지 마쳤는데 대지의 근저당권자가 대지 위에 건물도 경매신청하였다.  이때 임차인은 매수인에게 대항하여 계속 거주할 있다.

 건물을 건축하기 전에 대지에 저당권이 설정되었고 그후 건물이 건축된 경우에 대지의 저당권자는 대지뿐만 아니라 건물에 대하여도 일괄경매를 신청할 수 있다. (민법 제 365조) 그러나 저당권은 대지상에만 설정된 것이고, 건물에 대해 설정된 것은 아니므로 일괄경매되더라도 건물에 대해 저당권의 효력을 주장할 수는 없다.  따라서 건물에 아무런 저당권이 설정되지 않은 상태에서 입주 및 주민등록의 대항요건을 마친 건물임차인은 건물 매수인에 대하여 대항력을 가지므로 나머지 임대기간 동안 계속 거주하다가 임대기간이 끝나면 경락인으로부터 보증금을 반환받을 때까지 임차주택을 비워주지 않아도 된다.

 

2. 전세권의 권리분석

 

(1) 전세권의 의의

전세권은 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 따라 사용/수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 용익물권이면서 담보물권적 성격을 갖는 권리이다.  (민법 제 303조).

(2) 경매에 있어서 소멸되는 전세권과 소멸되지 않는 전세권

 

압류의 효력발생전에 등기된 전세권의 등기는 원칙적으로 소멸되지 아니하고 존속하는 것이나 다만 그보다 선순위 담보권이나 가압류에 대한 등기가 존재하는 경우에는 그 전세권의 등기도 담보권이나 가압류에 관한 등기와 함께 매각으로 소멸된다.

 

민사집행법 제91조 제3항에 의하면 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.  다만 대항력있는 전세권자가 배당요구를 하면 매각으로 소멸한다. (민사법 제 91조4항)

 

결국 소멸되는 전세권은 저당권, 압류채권, 가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸하며 대항력있는 전세권자라도 배당요구를 하면 매각으로 전세권은 소멸한다.

 

(3) 건물의 일부에 대한 전세권과 경매청구권

① 건물 일부 전세권

건물 일부에 대하여 전세권이 설정되어 있는 경우 그 전세권자는 민법 제 303조 1항, 제 318조 규정에 의하여 그 건물 전부에 대하여 후순위권리자, 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있고, 전세권 설정자가 전세금 반환을 지체한 때에는 전세권의 목적물의 경매를 청구할 수 있으나 전세권의 목적물이 아닌 나머지 건물부분에 대하여는 우선변제권은 별론으로 하고 경매신청권은 없다.  따라서 건물일부에 대한 전세권의 경우에는 그 부분만 분리시켜 경매신청이 곤란한 경우에는 전세금 반환청구소송을 통한 채무권원을 받은 후 건물전체에 대하여 강제경매를 실행해야한다.

 

권리순위	권리내용	점유	비고
1	전세권(배당요구)	주택2층	자신만 소멸되는 불완전 말소기준 권리.  소멸
2	전세권 혹은 채권적 전세	주택1층	인수
3	근저당		소멸
4	임의경매신청		소멸

 

(대판 2000.2.25  98다50869)

건물의 일부를 목적으로 하는 전세권은 그 목적물인 건물 부분에 한하여 그 효력을 미치므로 건물중 일부를 목적으로 하는 전세권이 경락으로 소멸한다고 하더라도 그 전세권보다 나중에 설정된 전세권이 건물의 다른 부분을 목적물로 하고 있었던 경우에는 그와 같은 사정만으로는 아직 존속기간이 남아있는 후순위의 전세권까지 경락으로 인하여 함께 소멸한다고 볼 수 없다.

 3. 가압류의 권리분석

 

(1) 가압류란?

① 채무자의 재산이 은폐 혹은 매각에 의하여 없어질 우려가 있을 경우에 강제집행을 보전하기 위하여 그 재산을 임시로 압류하는 법원의 처분을 가압류라고 한다.  가압류는 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 동산 또는 부동산에 대한 강제집행을 보전하기 위하여 이를 할 수 있다.  즉 채권자가 채권에 대한 확정판결을 받은 후 그 강제집행을 통하여 채권을 회수하려면 본안소송에서 승소하기까지 상당한 시일을 요하므로 그 사이에 채무자가 집행을 면할 목적으로 부동산을 처분하는 것을 방지하기 위하여 본안소송 전 또는 본안소송 진행중에 하는 보전처분을 말한다.

 

② 가압류의 요건은 피보전의 권리가 존재하고 또 보전의 필요성이 있을 것 등이다.  이 두 요건이 구비되면 채권자는 법원에 가압류 신청을 할 수 있다.

 

(가압류의 종류)

a. 부동산 가압류

b. 유체동산 가압류

c. 채권 가압류 : 압류 및 추심/전부 명령

 채권자 A,B -  갑        →       을      →     병

                                       (1억)             (1억)

이때 갑이 병에게 채권가압류를 할 수 있다.

갑은 법원에 가서 본안소송을 해서 추심 혹은 전부명령을 받아야 갑이 직접 병에게 채권을 행사할 수 있다.

 

※ 추심명령 : 채무자의 다른 채권자들과 안분 배분.  병이 채권변제력이 없어도 갑의 다른 채무자(제3 채무자)에게 안분배분을 통해 채권액 회수 가능함.

   전부명령 : 다른 채권자가 있어도 독점적으로 채권을 만족시킴.  단 채무자가 채무변제능력이 없으면 소용없음.  채권자가 추심과 전부명령을 선택할 수 있는데 선택기준은 결국 채무자의 상환능력에 달려있음.

 

(2) 경매로 인한 인수, 소멸 여부

 

① 가압류등기는 매수인에게 대항할 수 있는 것인지 여부를 불문하고 낙찰이 되면 일반적으로 모두 소멸한다.  즉 경매신청 기입등기전에 가압류 등기를 한 가압류 채권자는 당연히 부동산의 매각대금으로부터 배당 (일단은 공탁)을 받을 수 있으므로 경락에 의하여 소멸된다.

② 그러나 가압류 등기후에 그 부동산의 소유권이 이전된 후 새로운 소유자의 채권자가 경매신청을 하여 낙찰된 경우에는 구소유자에 대한 채권으로 가압류 등기를 한 구소유자의 채권자는 신소유자 부동산이 낙찰된 것이므로 매각대금의 배당에 참가할 수 없으므로 그 가압류는 말소되지 않는다.  즉 전소유자의 가압류는 매수인에게 인수되는 것이 원칙임.

(단 전소유자의 가압류라 할 지라도 그보다 선순위의 근저당이나 저당이 있으면 말소됨)

 

 (가) 소멸되지 않는 전소유자의 가압류의 예

   - 2003.5.1 가압류

   - 2003.6.7 소유권 이전

   - 2003.7.1 전입신고

   - 2004.1.3 근저당

   - 2004.2.6 임의경매신청

 

 (나) 소멸되는 전소유자의 가압류의 예

    - 2003.5.1  근저당

    - 2003.6.9  가압류

  - 2003.7.1   소유권 이전

  - 2004.1.3  근저당

  - 2004.2.6  임의경매신청

 

(3) 가압류권자에 대한 공탁금 처리

가압류권자의 채권은 본안소송이 끝날 때까지 그 배당액이 공탁처리된다.  후에 본안소송에서 채무자에게 패소한 경우에는 아래와 같이 처리된다.

 

① 강제경매의 경우

가압류채권자의 피보전채권에 대한 배당에 대하여 다른 채권자가 이의를 제기하지 아니한 경우 후일 채무자와 가압류채권자의 본안소송에서 피보전채권의 부존재가 본안의 판결에 의하여 확정되었거나 가압류 결정의 취소 등에 의하여 가압류의 집행이 취소되더라도 법원에 이미 공탁된 배당액은 다른 채권자에게 추가배당되지 않고 채무자에게 귀속된다.

 

② 임의경매의 경우

 배당절차에 관한 민사집행법 규정이 준용되지 아니하므로 후일 본안소송에서 채무자와 가압류채권자의 가압류 피보전채권의 부존재가 확정되었거나 가압류 결정의 취소 등에 의하여 가압류 집행이 취소되면 다른 채권자에게 추가 배당을 하게 된다.

 

 

4. 압류의 권리분석

 

(1) 압류가 되면 채무자는 압류재산에 대한 처분권을 상실한다.  따라서 압류당한 토지를 제3자에게 처분하여도 그 매매는 채권자에 대해 무효이다.

부동산 등기부에 압류로 나타나는 것은 조세채권자가 세금징수를 위하여 취해 놓았다고 생각하면 된다.  즉 권리자가 국가이고 처분청이 세무서이면 국세체납이고, 권리자가 지방자치단체인 시 또는 군이면 지방세체납이 압류의 원인이 된다.

 체납주체에 대한 과세관청의 압류등기의 배당순위는 당해세 아닌 일반조세라도 우선변제권이 있으므로 압류등기일과 법정기일중 빠른 날을 기준하여 저당권에 준하여 배당받는다. 기타 공기관의 압류등기의 배당순위는 관계법령에 의거 우선변제권이 없다면 일반채권으로 분류되어 가압류 등기시에 배당과 같은 원칙에 따라 배당받는다.

 

(2) 압류등기후 소유권 이전,  그 후 근저당 설정등 소유권 이전 후의 소유자에 대한 채권자가 신청하는 부동산 경매시에는 그 압류등기는 매각으로 소멸되지 아니한다.  다만 당해세의 경우에는 예외로 한다.  즉 경매개시 당시 소유자의 전 소유자를 채무자로 한 조세 등 공기관의 압류는 그 압류등기에 기한 경매/공매가 아닌 이상 매각으로 소멸되지 아니하고 매수인이 승계 부담한다.

 

5. 가등기의 권리분석

 

(1) 가등기의 의의

가등기는 담보가등기와 소유권 이전 청구보전 가등기로 나뉜다.  담보가등기는 선순위일 때 말소기준권리가 되며 매각허가결정 후에 소멸하고 배당절차에서는 순위 (등기일)에 의하여 배당을 받는다.

그리고 소유권이전청구권보전가등기는 매매예약등기로서 등기순위에 따라 매수인에게 인수된다.  소유권이전청구권 보전등기가 등기되어 있으면 매각대금을 납부하고 소유권이전등기를 하더라도 가등기권자가 본등기를 하게되면 문제가 생기게 된다.  매각결정에 의한 소유권자는 소유권을 상실하고 가등기권자는 소유권을 취득하기 때문이다.  따라서 입찰자는 가등기의 종류를 정확히 파악하고, 가등기 종류에 따른 권리분석을 철저히해야 한다.

 

(2) 소유권 이전청구권 보전가등기

① 원인 : 본 계약을 하기로 약정하고 가등기를 한 경우나 매매후 개인적인 사유로 인해 소유권 이전등기를 하지않고 가등기를 한 경우

 

② 효력 : 선순위 가등기가 소유권이전청구권보전가등기이면 이 가등기를 제외한 등기부상의 후순위권리들 중에서 말소기준권리가 정해지고 매각 결정된 후에도 가등기는 말소되지 않고 등기부상에 그대로 남아 결국 매수인이 인수하게된다.  매수인은 소유권이전등기 후에 가등기권자가 소유권이전의 본등기를 하게 되면 결국 소유권을 상실하게 된다.

 

(3) 담보가등기

① 원인 : 채무자가 채권자로부터 금전을 차용하면서 만일 변제기가 도래하여도 갚지 않을 경우에는 제3자 소유의 부동산 소유권을 채권자에게 넘겨준다는 대물변제의 예약을 하고 나아가 담보의 목적으로 하는 가등기를 말한다.

 

② 효력 : 채권자가 채무를 변제하지 않을 경우 2가지 방법으로 채권을 회수할 수 있다.  첫째, 가등기의 목적이 되는 부동산을 경매신청하여 그 매각대금에서 배당을 받아 자기 채권을 만족한다. 

둘째, 가등기의 목적이 되는 부동산의 가액과 채무액의 차액 (청산금)을 채무자에게 통지하고, 통지일로부터 2개월이 경과하면 청산금을 채무자에게 지급하고 가등기의 원인인 매매계약을 실행하여 소유권이전등기를 하여 소유권을 취득한다.

 

(4) 담보가등기와 소유권이전청구권 보전가등기의 구별방법

 

부동산 등기부등본에는 소유권이전청구권보전가등기와 담보가등기 모두 가등기로 기재되기 때문에 부동산 등기부등본만으론 구별이 불가능하다.

 입찰희망자는 매각기일 7일전에 열람가능한 법원의 매각물건명세서 및 매각당일에 경매조서로 확인을 해야한다.  법원은 가등기 종류의 확인을 위해 가등기권자에게 가등기의 종류 및 담보가등기일 경우에는 그 채권액을 신고하라는 최고를 하게 된다.

 그후 법원은 신고내용에 따라 가등기의 종류와 권리사항을 매각물건명세서와 경매조서에 기록하게 된다.  이때 가등기권자가 법원의 최고에도 불구하고 가등기의 종류 등을 신고하지 않을 때에 법원은 가등기를 소유권이전청구권 보전가등기로 간주하게 된다.

 

6. 가처분의 권리분석

 

(1) 가처분의 의의와 종류

 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하여 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우와 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란한 염려가 있을 경우에 하는 보전처분을 말한다.

 부동산 경매와 관련하여 부동산에 대한 가처분은 처분금지가처분과 점유이전금지가처분으로 크게 분류할 수 있다.

 

① 처분금지가처분 – 목적부동산에 대한 채무자의 소유권이전,저당권,전세권,임차권 설정 기타 일체의 처분행위를 금지하고자 하는 가처분이다.  즉 소유권에 대해 다툼이 있을 때 부동산을 다른 사람에게 팔지 못하게 묶어두는 것이다.  목적물의 처분을 가처분으로 금지하여두면 그 이후 채무자로부터 목적물을 양수하는 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되어 피보전권리의 실현을 위한 소송과 집행절차에서 당사자를 항정시킬 수 있게 된다.

 

② 점유이전금지가처분 – 목적물의 현상을 본집행시까지 그대로 유지하고, 인도, 명도소송 등 목적물의 점유가 이전되는 경우 당사자를 향정시키기 위하여 하는 보전처분이다.  즉 다른 사람이 들어와서 살지 못하게 묶어 두는 것으로 해당 부동산에 점유하고 있는 자를 상대로 <부동산에 대한 인도 또는 명도를 구하는 소송> 을 진행하기 전 또는 진행하면서 하는 보전처분이다.

 

(2) 매각시 인수되는 가처분

말소기준권리보다 선순위로 가처분등기가 된 부동산은 낙찰을 받아 소유권이전등기가 경료되더라도 가처분이 붙은 상태로 소유권을 취득하고 가처분의 효력이 상실되지 않는다.  향후 가처분채권자가 채무자에 대한 본안소송에서 승소하면 자신의 명의로 소유권이전등기와 함께 매수인 명의의 소유권이전등기 말소를 신청할 수 있다.

 

(3) 매각시 소멸되는 가처분

말소기준권리보다 후순위로 등기된 가처분은 매각으로 소멸한다.

 

7. 예고등기의 권리분석

 

(1) 예고등기란?

예고등기는 등기원인의 무효 혹은 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우에 이것을 제3자에게 경고하기 위하여 법원이 직권으로써 이를 등기소에 촉탁하여 행하여지는 등기이다.

 

(2) 예고등기의 인수

① 예고등기의 말소는 법원 직권에 의한 촉탁에 의해서만 할 수 있고 다만 소송을 제기한 자의 승소판결이 확정된 때에는 등기관 직권으로 말소하여야 한다.  예고등기가 된 부동산도 처분할 수 있으나 예고등기권자가 소송에서 승소한 경우에는 예고등기 이후의 매매, 저당권 설정등의 등기는 예고등기권자에게 대항할 수 없다. 

 

예고등기는 경매가 진행되는 기간은 물론 매수인이 매수대금을 납부하고 소유권이전등기를 경료하더라도 예고등기의 원인이 된 소송의 결과가 나오지 않았다면 등기공무원의 직권 또는 경매법원의 촉탁으로도 말소되지 않고 존속된다.

 

② 예고등기 소송의 대상이 되는 권리는 주로 소유권에 관한 것이 대부분이며 저당권 무효에 관한 소송이 그 다음으로 많다.  이러한 예고등기는 말소기준권리를 기준으로 하여 먼저 등기되어 있든 나중에 등기되어 있든, 낙찰로 인한 말소대상이 되지 않고 무조건 낙찰자가 인수하는 것이다.   그러나 경매목적 부동산에 대하여 잘 알고, 예고등기 원인이 되는 소송의 내용을 파악하여 그 소송결과가 경매 목적 부동산의 권리변동에 아무런 영향을 미치지 않는다고 판단되면 입찰에 참여해볼 수도 있다.

 

* 등기부에 기재된 해당사건번호를 파악하여 대법원사이트에서 사건개요를 판단하고, 구체적인 조사를 추가진행한다. (관련 당사자 탐문,  법원인근 법무사나 변호사 사무실 방문 등)

 

8. 환매등기의 권리분석

 

(1) 환매등기란?

 

채무자가 부동산을 담보로 돈을 빌리고 저당권을 설정하였을 경우 부동산을 채권자에게 이전하지 않고 채무자가 그대로 보유하게 된다.  반면 채무자가 돈을 빌리고 환매등기를 하였다면 담보로 제공할 부동산을 채권자에게 일단 소유권을 넘겨주고 후일 일정한 기간 안에 빌린 돈을 갚으면 부동산의 소유권을 다시 찾아오게 된다.

 

(2) 환매등기의 소멸

 

환매등기가 말소기준권리보다 먼저 설정되었다면 매각으로 인해 소멸되지 않고 매수인이 인수하게 된다.  매수인이 환매등기를 인수한다는 것은 소유권 이전과 동시에 매수인은 환매의무자가 되는 것이다.  즉 등기부상 환매권리자가 환매대금을 환매의무자 (매수인)에게 지급하면 소유권을 이전해줘야한다.  그러므로 매각결정금액과 환매대금을 비교하여 환매대금이 매각결정금액보다 많다면 환매등기를 인수하더라도 매수인에게는 유리하지만, 환매대금이 매각결정대금보다 적다면 매수인에게 불리하게 된다.

 

-à 환매대금보다 낙찰가격을 낮게 설정해야함.

 

(3) 환매기간

 

부동산의 경우 환매기간은 5년이다.  이는 강행규정으로서 5년의 기간이 경료된 환매등기의 환매권자는 환매권을 행사할 수 없게 된다.

(4) 환매등기의 말소와 소멸

 

환매등기는 말소기준권리 이후에 설정이 되었다면 말소되나, 말소기준권리보다 먼저 설정되었다면 매각으로 인해 소멸되지 않고 매수인이 인수해야한다.

 

9. 지상권의 권리분석

 

(1) 지상권의 의의 및 성질

 

지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물인 수목을 소유하기위하여 그 토지를 사용하는 물권이다. (민법 제 279조)  타인의 토지는 1필 토지의 일부라도 무방하며, 지표 내지 지상에 한하지 않고 지하의 사용을 내용으로 할 수도 있다. (구분지상권 개념)

공작물은 가옥, 연목, 기념비, 광고탑, 전주, 담, 궤도 및 공간에 인공적으로 설치된 모든 시설이다.

 

(2) 저당권과 동시에 설정된 지상권의 권리분석 (방어적 지상권)

 

토지에 대한 저당권자가 토지사용을 목적으로 하는 것이 아니라 토지의 담보가치를 보전하기위하여 채권담보의 목적으로 저당권과 동시에 지상권을 설정하는 경우가 있다.

 

지상권을 설정해두면 토지상에 건물을 신축할 때 지상권자의 동의서를 첨부하여 행정관청의 건축허가를 받아야한다.  따라서 저당토지상에 건물이 신축될 것이 예견될 때 지상권을 미리 설정해두지 않으면 토지소유자가 아닌 자가 토지소유자의 토지사용승낙서만을 첨부하여 지상건물을 건축할 수 있다.  또는 토지소유자가 건물을 신축후 매매등에 의하여 건물이 제3자에게 양도된다면 토지만을 목적으로 실행된 저당권의 효력은 토지에만 미친다.

이 경우 저당권 실행을 위해 토지만에 대한 경매를 하게되면 낙찰가는 상당히 저감될 것이어서 저당권자의 채권회수에 지장을 초래하게 될 것이다.  따라서 이러한 위험을 예방하기 위하여 토지만을 담보로 대출을 할 때, 저당권 설정시 지상권도 함께 등기하는 경우가 있게 된다.  저당권과 지상권의 등기일자도 동일하고 등기 접수번호도 곧바로 연결된다.  등기부 확인시 저당권자와 지상권자가 동일하다면 이는 동일채권에 기한 물권설정이므로 저당권과 운명을 함께 한다.

 

방어적 지상권 설정 사례

저당권 2634호 국민은행 1억

지상권 2635호 국민은행

cf) 나대지에 저당권설정후 토지 저당권 설정자(토지소유자)가 건물신축시 토지저당권자는 일괄경매를 신청할 수 있다.   토지와 건물을 분리하여 경매를 진행하게되면 토지상에 위치한 건물의 법정지상권이 성립되지 않으므로 낙찰가가 저감될 뿐 아니라, 건물을 철거할 경우 사회경제적 손실을 초래할 것을 예방하는 차원임.

 

10. 대지권 미등기 건물의 권리분석

 

(1) 대지권이란?

 

① 아파트,연립, 다세대, 상가, 오피스텔 등의 건물과 같이 한동의 건물 내부가 구조적으로 사용상, 구조상 독립되어 있어서 구분된 부분을 각기 다른 사람이 소유할 수 있게 건축된 건물을 구분건물 또는 집합건물이라고 한다.  구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 가지는 권리를 대지사용권이라고 한다.

 

② 대지사용권은 대부분 소유권이지만 지상권, 임차권, 전세권일 수도 있다.  대지권이란 부동산 등기법에서 사용되는 용어로 구분건물에 집합건물에 관한 법률 제2조 6호의 대지사용권으로 건물과 분리하여 처분할 수 없는 것을 대지권이라고 한다.

(2) 대지권 등기

 

일단 1필지의 토지에 구분건물이 지어지면 토지등기부에는 ‘대지권’  ‘지분대지권’ 이라고 등기가 된다.  이 등기가 완료되면 토지등기용지에 소유권이전등기 등 일체의 등기를 더 이상 할 수 없다.  동시에 1동의 건물 표제부에 대지권의 목적인 토지를 표시하고 전유부분 표제부에 그 전유부분에 속하는 대지권의 표시를 한다.  대지권이 등기된 구분건물은 건물등기부에 소유권이전등기를 하면 대지권도 건물등기부 소유자의 소유가 된다.

 

(3) 대지권 미등기 건물

 

대지권 미등기는 아파트와 같이 집합건물에서 나타나는데 대지사용권이 있으나 환지 등의 절차가 완료되지 않아서 대지권등기를 경료하지 못한 경우이다.  대지권이 미등기된 경우 사설정보지에 따라 기재가 되는 곳도 있고 그렇지 않은 경우도 있으므로 반드시 등기부등본을 발급받아 확인해야한다.

 

확인결과 대지가 미등기된 것이 확실하다면, 법원의 감정평가로서 대지부분이 평가되었는지 여부를 확인한다.  감정평가에 대지가격이 포함되었다면 대지가 미등기라 하더라도 매각 결정으로 인하여 대지에 대한 권리도 일괄취득하게 되지만, 감정평가에 대지가격이 포함되지 않았다면 낙찰가외에 대지권 확보를 위한 추가비용을 지출해야한다.

11. 토지별도등기의 권리분석

 

(1) 토지별도등기란?

 

토지별도등기는 집합건물 (아파트, 다세대, 연립, 오피스텔)에서 발생한다.  보통 집합건물은 건물등기부와 토지등기부가 따로 구성되어있지 않고 통합되어 있다.  이는 공동주택은 건물과 토지를 따로 분리처분할 수 없다는 규정때문이다.  그런데 건물등기부등본을 떼어보면 <토지별도등기있음>이라고 표기되어 있는 경우가 있다.  이는 토지소유주가 건물을 건축하기위하여 먼저 토지에 담보를 설정하고 돈을 빌려 쓴 후 건물을 완공하였는데 건물이 완공되었음에도 토지상에 설정되어 있는 채무를 변제하지 않아 생긴 것이다.

 

(2) 토지별도등기의 인수, 소멸 여부

 

만약 토지가 세대별로 (지분)등기가 되어 있다면 보전등기일보다 앞선 근저당권도 매각후에 소멸되는데 지분등기가 안되었을 경우는 나중에 지분등기될 때 근저당 금액이 토지비율만큼 매수자에게 인수된다.

 

법원에 따라서 토지에 대한 저당권을 인수할 것으로 조건으로 특별매각조건을 붙이는 경우도 있는데 이때에는 경매가격이 현저히 떨어지는 일이 발생한다.

 

법원 실무에서는 토지 저당권자를 배당에 참가시켜 경매대상이 된 구분건물의 대지권 비율 만큼에 해당되는 금액을 배당하여 주고, 당해 구분건물의 대지권에 상응하는 토지저당권을 일부 말소시키는 것이 일반적이다.

 

(3) 토지별도등기 물건에 입찰할 때는

 

<토지별도등기>물건은 일반인들이 응찰을 꺼린다.  토지부분에 설정된 근저당권을 인수하게 되면 낭패를 보기 때문이다.  그러나 오히려 이런 물건을 잘 고르면 높은 수익을 올릴 수 있다. 

먼저 경매기록상에 토지에 대한 저당권을 인수한다는 특별매각조건이 있는지 여부를 반드시 확인하고, 토지 저당권자가 채권신고를 하였는지 점검해서 만약 특별매각조건이 없고 토지 저당권자가 채권신고를 하였고 감정평가서상에 토지와 건물을 함께 평가하였다면 경매에 입찰해도 무방하다. 

 

만약 법원 감정평가서상에 건물만 평가되었거나, 토지별도등기를 인수한다는 특별매각조건이 있다면 입찰에 신중해야한다.

12. 지분경매의 권리분석

 

(1) 경매물건중에서 공유물에 대한 지분경매는 경매에 참가하여 낙찰을 받는다 하더라도 그 공유자가 매각기일까지 보증을 제공하고 최고가 매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 하면 최고가 응찰에도 불구하고 공유자에게 물건을 넘겨주어야한다.

 

(2) 공유물 지분 매각의 경우 채무자외의 다른 공유자는 매각기일까지 입찰보증금을 보증으로 제공하고, 최고가 매수신고인과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 하면 최고가매수인의 낙찰에도 불구하고 해당 지분을 취득할 수 있다.

나중에 소유권 분쟁을 미연에 방지하기 위해 공유자의 지분에 대해 우선매수청구권을 주었지만 매수자의 입장에서는 낙찰받기까지의 시간과 노력, 기타 비용을 손해볼 수 있으므로 입찰에 신중해야한다.

 

(3) 또한 지분경매에 참가하여 공유물을 취득했을 경우에는 그 보존 및 처분등에 관하여는 민법상의 공유관계에 대한 규정을 적용받게 되어 사용 및 처분에 제한을 받게 된다.

 이러한 지분경매도 모두 피할 것은 아니다.  공유지분 토지는 매수후 공유지분자와 협의해 분할할 수 있고 합의에 실패하면 법원에 <공유물 분할 청구소송>을 내면 된다.

 

 

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