| 부동산 가등기는 |
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소유권 전세권,지상권,지역권 저당권,근저당권,권리질권 등과 같은 물권 또는 물권에 준하는 권리를 취득하기 위해 장래에 할 본등기에 대비하여 미리 그 순위를 보전하기 위하여 하는 예비적 등기입니다.
따라서 가등기는, 현재는 부동산의 물권변동을 일어나게 할 청구권만을 가지고 있을 뿐 그 권리변동의효력이 생기는 본등기를 할 만한 여건이 조성되지 못한 경우 장래에 하게 될 본등기의 순위를 미리 확보하여 둘 필요성에서 인정된 것입니다. 왜냐하면 물권변동을 일어나게 할 청구권만을 가진 자는 제3자가 그 부동산에 대한 물권을 먼저 취득하게 되면 그 청구권을 가지고 그에게 대항할 수 없게 되기 때문입니다. | |
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| 담보가등기 |
| 가등기에는 채권의 담보를 목적으로 한 가등기도 있는 데 이는 채권담보라는 경제적 목적을 달성하기 위하여 가등기의 형식을 이용하고 있는 것으로 일반 가등기가 본등기의 순위확보적 효력을 가질 뿐 가등기 자체 만으로는 물권변동의 효력이 생기지 않는 데 반하여 담보가등기는 담보권에 준하는 실체법적 효력을 가지는 점에서 일반 가등기와는 구별됩니다. | | | |
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 가등기의 효력 |
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| 1. |
본등기 순위보전 |
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가등기에 터잡은 본등기를 한 때에는 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의합니다.
가등기는 그 자체만에 의하여는 가등기에 의하여 보전되는 청구권의 효력이 종국적으로 발생하는 것은 아니고, 후에 그 가등기에 기한 본등기를 하는 경우에만 그 보전된 청구권의 설정 이전 등의 효력이 본등기에 의하여 종국적으로 발생하는 것이고, 다만 그 본등기의 순위는 미리 확보해 둔 가등기의 순위에 의하게 되는 것입니다.
그러나 가등기가 물권변동의 효력을 종국적으로 일으키는 종국등기가 아니고 예비적 등기에 속한다 하여 가등기 자체는 아무런 권리의 등기도 아니라고 생각해서는 안됩니다. 즉 가등기상의 권리도 상속 이전이 되며, 법률행위에 의한 처분도 가능하고, 가등기권리의 이전청구권의 가등기, 가등기상 권리에 대한 이전금지 가처분등기도 가능하며 가등기된 소유권이전청구권의 가압류도 가능합니다.
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| 2. |
“본등기순위는 가등기의 순위에 의한다”의 의미 |
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이는 본등기순위가 가등기의 순위에 소급한다는 의미이고, 본등기의 물권변동의 효력 자체가 가등기 당시로 소급하여 발생한다는 의미는 아닙니다.
다시말하면 가등기보다 후순위의 등기는 가등기에 터잡은 본등기보다 먼저 된 등기일지라도 그 본등기보다 후순위가 된다는 의미입니다. 따라서 가등기 후 본등기가 될 때까지 사이에는 가등기의무자의 처분행위가 유효하며 제3자가 취득한 권리도 정당한 것이므로 이로 인한 부당이득문제는 발생하지 않습니다.
그러나 가등기후 본등기를 하게 되면 본등기에 저촉되는 처분행위가 그 때까지 존속하여 있으면 가등기권리자는 그 본등기를 한 물권변동이 마치 가등기 당시에 본등기를 한 것으로 되어 제3자에게 효력을 미치게 되는 결과 그 중간처분행위는 부정되고 처음부터 무효인 것으로 취급됩니다.
따라서 본등기 후에는 중간처분의 등기는 직권말소하게 됩니다.
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| 3. |
본등기전의 효력 |
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(1) 가등기는 예비적 등기롯 본등기 전에는 어떤 실체적 권리변동을 일으키는 효력이 없는 것이고 따라서 가등기 자체만으로는 아무런 실체법적 효력이 없는 것입니다.
다만 판례에 따르면 가등기 후 가등기의무자가 목적물을 제3자에게 처분하여 이전등기를 마친 후에도 가등기권리자는 종전의 가등기의무자인 전소유자만을 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고, 제3취득자를 상대로 할 것이 아니라고 하면서, 본등기를 한 후에 비로소 가등기 이후의 제3취득자의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다고 합니다.
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(2) 가등기자체의 효력
등기실무상 가등기도 등기인 만큼 불법으로 말소된 때에는 가등기권자는 그 말소회복을 청구할 수 있고 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여는 회복등기에 대한 절차의 승낙을 구할 수도 있고, 또한 가등기된 청구권의 이전 및 처분제한의 등기도 가능합니다. |
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(3) 담보가등기는 가등기담보법에 의하여 담보권에 준하는 실체법적 효력을 가지므로 일반 가등기와는 구별됩니다. | | |
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| 가등기의 요건 |
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| 1. |
가등기할 수 있는 권리 |
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가등기는 장래에 행하여질 본등기의 순위확보를 그 목적으로 하는 것이므로 후일 본등기를 할 수 있는 권리에 관하여만 가등기가 가능함은 당연합니다.
부동산등기법 제2조에서는 등기할 수 있는 권리로서 부동산에 관한 소유권,지상권,지역권, 전세권, 저당권, 권리질권,임차권의 7가지를 열거하고 동법 제3조에서는 위 권리의 설정 이전 변경 또는 소멸을 목적으로 하는 청구권보존을 위하여 가등기를 할 수 있다고 규정합니다. |
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| 2. |
청구권 보전의 가등기 |
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가등기는 등기할 수 있는 각종 권리의 설정이나 이전 변경 또는 소멸을 목적으로 하는 청구권을 보전하려 할 때 하는 것입니다. 따라서 가등기는 물권변동을 가져오기 위한 청구권 즉 채권적청구권을 의미하는 것이므로 이미 물권변동이 있은 다음에 그 물권에 기한 청구권 즉 물권적 청구권을 보전하기 위하여는 가등기를 할 수 없다고 합니다.(대법원 판례) |
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| 3. |
미등기부동산의 가등기 |
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부동산등기법 제3조의 규정에 따르면 등기할 수 있는 각종 권리의 설정 이전 변경 또는 소멸의 4가지만을 가등기를 할 수 있는 권리변동의 종류로 인정하고 있으므로 미등기부동산에 대하여 소유권보전의 가등기는 허용되지 않습니다.
그러나 미등기부동산의 매수인은 소유자를 대위하여 소유권보존등기를 한 후 소유권이전청구권의 보전의 가등기를 할 수 있습니다.
그 리고 그 부동산이 대장상 등록되지 않은 경우에는 소유권이전의 가등기가처분명령을 받아 대위에 의하여 양도인명의로 대장에 등록을 한 후 소유권보전의 등기를 거쳐서 소유권이전의 가등기를 하면 됩니다. |
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| 4. |
청구권이 시기부 또는 정지조건부일 때의 가등기 |
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(1) 청구권이 “시기부”라 함은 청구권이 장래의 일정한 시기에 발생하는 경우를 말하는데, 예를 들면 2003년 1월 15일 부동산매매계약을 체결하면서 그 효력은 같은 해 6월 30일에 발생하게 하는 경우입니다. |
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(2) 또 청구권이 정지조건부인 때라 함은 청구권이 일정한 조건의 성취에 의하여 발생하는 경우를 말합니다. 예컨대 도로개설을 조건으로 하여 소유권이전청구권이 발생하는 경우입니다. |
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| 5. |
장래에 확정될 권리에 관한 가등기 |
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장래에 확정될 청구권인 때에도 가등기를 할 수 있습니다. 이는 청구권이 발생될 기본관계가 있고 여기에 어떤 법정조건을 가함에 의하여 발생되는 청구권입니다.
예컨대 매매예약을 체결한 경우에 매매예약자는 매매예약완결 전에라도 장래에 있어서 확정될 권리에 관한 가등기를 할 수 있는 것입니다. | | |
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| 가등기의 가등기도 가능하다 |
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가등기에 의하여 보전된 청구권에 관하여 양도 등의 변동이 있는 경우에는 그 가등기를 바탕으로 하여 다시 가등기를 할 수 있습니다.
과거의 판례는 가등기는 그 자체로서는 어떤 권리변동이 종국적으로 발생하지 아니하고 후일 본등기를 할 때 그 순위를 보전하는 것을 목적으로 하는 잠정적이고 일시적인 예비등기라는 이유로 가등기된 권리는 상속의 경우를 제외하고는 이를 처분할 수 없다는 입장이었습니다.
그러나 대법원은 1998년 전원합의체판결로 그 종전의 태도를 바꾸어 “가등기가 예비등기로서 본등기의 순위를 확보하는 데 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라, 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로 이를 양도하는 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다”고 판결하여 가등기상의 권리양도의 등기를 인정하였습니다.
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| 가등기상의 권리의 처분을 제한하는 등기 |
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기등기에 의하여 보전된 청구권을 압류 가압류 또는 처분금지가처분할 수 있습니다.
대법원판례에 따르면 가등기상의 권리는 그 성질상 양도할 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기라는 공시방법까지 마련되어 있고 또한 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 부동산등기법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당함이 분명하므로 등기할 수 있다고 합니다.
예컨대 가등기의 말소를 명하는 소송을 제기하면서 가등기상의 권리를 처분하지 못하도록 처분금지가처분신청을 할 수 있는 것입니다.
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