[스크랩] 경매의 핵심 권리분석

경매의 핵심 권리분석

의의

경매부동산의 분석에는 부동산 자체에 내재하는 물리적 하자(오손, 파손, 내용연수나 경제적인 하자(이용가치를 분석)를 파악하는 물건분석이 있고 그 물건의 본질적인 즉, 올바르게 합당하게 소유권을 취득하는데 법률적인 하자가 있는지의 여부를 파악하는 권리분석이 있다.

본질적으로 우리나라는 소제주의를 취하기 때문에 낙찰에 의하여 부동산의 모든 부담이 소멸되고 낙찰자가 아무런 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하도록 하고는 있지만 모든 권리 문제를 법원에서 해결해주는 것은 아니기 때문에 권리분석을 잘못하면 경제적으로 큰 손실을 당하여 일반 매매물건을 사느니만 못한 경우도 많다.

물론, 2002년 7월 1일부터 시행된 민사집행법 적용으로 권리분석이 용이해진 면이 있지만 여전히 경매의 성공여부는 권리분석에 달려있다고 해도 과언이 아니다. 특히 주택은 임차관계가 얽히고 설켜 있기 때문에 미리 임차관계와 해당주택의 임차금 및 대항력 유무 여부를 사전에 점검해야 한다.

물권과 채권

물권은 부동산을 점유, 사용, 수익, 처분 등 직접 지배할 수 있는 권리로서 누구에게나 주장할 수 있는 절대권, 물건에 대해 권리를 주장할 수 있는 대물권이고 배타성을 가진 권리이다. 배타성이란 하나의 부동산 위에 같은 내용의 권리가 동등하게 성립할 수 없다는 뜻이다. 시간적으로 먼저 성립한 물권이 우선이다. 같은 종류의 물권들은 동시에 성립되지 않는다. 예를 들어 저당-저당권은 동시에 성립될 수 없다. 이중에는 분명 먼저 성립된 것이 있다. 그 순위는 보통 등기를 할 때 순위번호와 접수번호를 보고 구분할 수 있다.

물권에는 민법에서 규정한 점유권, 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권의 8종과 관습법상의 물건인 분묘기지권, 법정지상권의 2종이 있다.

채권은 당사자 사이의 계약에 의해 성립하여, 계약상 채무자인 특정한 사람에게 채무 이행, 즉 돈을 갚아 달라고 청구할 수 있는 대인 청구권, 당해 채무자에게만 요구할 수 있는 상대권, 또한 권리에 관하여 독점적으로 지위를 누리지 못하고 권리자 사이에 평등성을 가지고 있으며 이를 '배타성이 없다'라고 표현한다.

구분	물권	채권
부동산에 대해 미치는 권리	직접지배(점유, 사용, 수익, 처분)	지배하지 못함. 채무를 이행해 달라는 청구권만 있음 (채무 명의 얻으면 압류는 가능)
주장할 수 있는 상대방	누구에게나 주장가능(절대권)	채무자한테만 청구(상대권)
대인권/대물권	대물권: 물건에 대해서만 권리 있음 (채무자의 해당 물건에 대해서만)	대인권: 당해 채무자에 대해 권리 있음 (채무자의 모든 재산을 대상으로 채권 추심 가능)
배타성 유무	배타성 있음 그 물건의 그 권리에 대해유일한 권리가 있을 뿐이다.	배타성 없음 채무자의 모든 재산에 대하여 어느 채권자의 독점적 권리 인정이 안됨
권리변동의 공시	공시하는 것이 필요	공시하지 않음
권리의 내용	법률로 획일적으로 정해짐	자유계약 원칙에 따라 임의로 권리의 내용을 정할 수 있음

 

물권과 채권의 차이점

지상권

지상권이란 남의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말한다.

다시 말해서 타인의 토지에 대한 권리로서 그 위에 있는 건물, 공작물, 수목을 소유하기 위한 토지에 대한 사용권이자 일종의 차지권이다. 여기에는 건물, 연못, 담, 교량, 전신주, 광고탑, 기념비등의 지상물과 지하철, 터널, 우물등의 지하물, 그리고 식목된 수목등이 포함된다.

지상권은 지표, 지상, 지하의 일부에도 설정할 수 있다. 물권적인 합의나 등기와 같은 법률행위를 하거나 상속, 판결, 취득시 비법률 행위로써 취득할 수 있다. 이때는 등기가 필요 없는 당연취득이 된다. 그러나 점유취득 시효 문제가 있으므로 지상권을 취득했을 때는 등기를 해야 한다.

법정지상권

법정 지상권은 토지와 건물이 경매 등의 이유로 각각 그 소유자가 달라진 경우에 잠재적인 토지이용권을 법률상 인정해 준 제도이다. 법률 규정에 의한 지상권의 취득이므로 등기를 필요로 하지 않으나 처분시에는 등기를 해야 한다.

법정지상권은 아래의 경우에만 주장할 수 있다.

(1) 토지와 건물이 동일인의 소유이고 건물에 대해서만 전세권, 저당권이 설정 했는데 토지 소유자가 변경된 경우.

(2) 토지와 건물이 동일인의 소유이고 그 중 어느 하나에만 저당권이 설정되었다가 경매를 통해 토지와 건물의 소유자가 달라

(2) 진 경우.

(3) 토지와 건물이 동일인의 소유이고 그 중 어느 하나에만 가등기담보, 양도담보, 매도담보가 설정되었다가 이것이 실행되어

(3) 소유자가 달라진 경우.

(4) 토지와 입목이 동일인의 소유이고 경매나 기타의 사유로 인해 각기 다른 소유자에게 속하게 된 경우.

남의 토지 위를 사용하려면 돈을 주고 토지를 사든가 지상권을 설정하여 건물을 짓든가 해야 한다. 그렇지 않으면 토지주의 동의를 얻어서 지었든 그렇지 않았던 관계없이 새로운 토지 소유자가 등장하면 법적으로 그를 이길 수 없다. 법정지상권이란 언제나 토지와 건물 소유자가 같은 상태에서 그 위에, 그리고 그 후에 어느 한쪽이 매매나 저당권으로 인해 소유자가 바뀔 경우, 건물의 소유자가 토지의 소유자에게 주장할 수 있는 것이다.

분묘기지권

임야 등을 경매할 때 주의 깊게 살펴야 할 것이 바로 분묘기지권이다.

이것은 관습법상 남의 토지를 무단으로 사용하더라도 20년 이상 평온하게 설치되었으면 시효에 의해 법정지상권을 취득한 것으로 간주한다.

저당권

저당권이란 채무자 또는 제3자가 채무의 담보로 제공한 부동산 또는 기타의 목적물을 채권자가 그 점유를 이전 받지 않고 그 담보가치만을 지배하며, 채무의 변제가 없는 경우에는 목적물로 부터 다른 채권자 보다 자기 채권을 우선변제 받는 담보물권을 말한다.

저당권은 채권이 발생해야 하고 우선변제를 받는 권리라는 점에서 질권과 같으나 설정자가 목적물을 계속 점유할 수 있는 유치적인 효력은 없다.

저당권의 대상은 반드시 등기나 등록을 할 수 있는 것이어야 한다. 저당권은 주로 질권의 대상이 되기 어려운 부동산과 부동산 물권(지상권, 전세권)에 설정된다.

시계나 반지 같은 것은 전당포에 가지고 가서 질권을 설정해야 한다. 그리고 채무변제 기간이 다되었는데도 상대가 이행하지 않고 있다면 저당권을 이용하여 법원에 임의경매를 신청하여 배당 순위에 따라서 변제 받을 수 있다.

또한 저당권은 채무자에게 통지하거나 승낙을 받아서 제3자에게 팔 수도 있다.

근저당권

저당권의 채권액을 정하지 않고 계약을했을 때 최고액만을 등기하는 경우가 발생하는데 이것을 근저당이라 한다. 쉽게 말하면 돈을 자주 빌려 쓰는데 한번 빌려쓰고 저당권을 설정했다가 갚고 저당권을 말소하고 하는 과정을 계속 반복한다면 번거로울 것이다.

요즘 직장인들이 많이 사용하고 있는 마이너스 통장처럼 부동산을 담보로 최고 대출 한도액을 정해놓고 그 한도 내에서 마음대로 빌려 쓸수 있는 것이 근저당권이다.

근저당은 피담보 채권이 소멸한다 해서 저당권처럼 소멸되지 않는다. 근저당을 공시할때는 근저당 설

정계약과 함께 등기를 해야 하며, 이때 반드시 최고액수를 등기해야 한다. 그러나 근저당권으 존속기간등에 관해서는 등기할 필요가 없다.

또한 최고액을 넘는 채권은 우선변제 대상이 아니며 근저당권 실행비용도 제외된다. 하지만 보통 이자는 정책적으로 포함된다. 또한 위약금이나 손해배상도 최고액에 포함된다.

가압류

법원의 판결이나 공증인이 작성한 공정증서와 같은 일정한 채무명의에 의하여 행하는 경우를 일반적으로 압류라고 한다. 이에 반해 아직 채무명의가 없으나 장래 채무 명의를 받아 강제집행할 것을 예견하여 미리 임시로 하는 압류를 가압류라고 하고 이에 대해 앞의 것을 본압류라고도 한다. 즉, 금전 채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 대하여 장래 실시할 강제집행이 불가능하게 되거나 현저히 곤란할 염려가 있는 경우에 채무자의 현재 재산을 미리 확보함으로써 그 강제집행을 보전함을 목적으로 하는 압류이다. 그러므로 가압류 명령을 하자면 가압류에 의하여 보호되는 채권이 있어야 하고, 또 가압류를 해야 할 이유가 있어야 한다.

가압류 신청에 대하여 변론하는 경우나 항고심에서 변론을 거친 경우는 판결로 재판하며, 가압류 신청에 대하며 변론하지 않는 경우에는 결정으로 재판한다. 가압류 명령의 집행은 신속을 기하기 위하여 가압류 명령에 가집행선고 집행문 없이 명령의 고지(告知)나 선고만으로 집행력이 발생하고 그 집행은 재판의 선고나 송달이 있은 날로부터 14일을 경과한 때에는 할 수 없다. 압류 재산에 대해 채무자는 함부로 매매 양도하지 못한다. 가압류등기의 원인은 '연월일 법원의 가압류 결정' 이라고 기재함으로써 확정되며, 그 채권액에 관한 표시는 하지 않으나 앞으로는 가압류 금액도 기재한다는 입법예고가 있어 가압류 금액을 기재하여 가압류 금액을 나타내고 있다.

같은 이유로 가압류 등기의 기입이 있는 부동산이거나 동 부동산에 대한 제3자나 가압류권자, 또 다른 채권이 있더라도 이를 접수해 주기 때문에 두 번, 세 번, 수 차례의 가압류등기도 존재한다.

가처분

가처분은 권리의 실현이 소송의 지연이나 강제집행을 면하기 위한 채무자의 재산 은닉 등에 의하여 위험하다고 판단될 경우 그 보전을 위하여 그 권리에 관한 분쟁을 해결하는 소송적 방법 또는 강제집행의 가능시까지 추정적?가정적으로 행하는 처분으로서 가압류와 같이 보전처분의 한 방법이다.

가등기

가등기란 변동이 일어날 수 있는 부동산의 청구권을 유지하기 위해 본등기의 준비로 순위 확보를 위해 하는 예비등기를 말한다. 가등기는 소유권, 지상권, 전세권, 지역권, 저당권, 질권의 설정, 이전 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때와 청구권에 기간이 정해져 있거나 조건부일 때 청구권을 보전하기 위해서다.

등기 청구권에 의한 권리 실행이 조건부 혹은 다른 사정에 의하여 법적 요건을 갖추지 못하여 본등기를 하지 못하고 있는 동안에 제3자가 그 부동산에 관하여 물권을 취득하게 되면 그에 대항할 수 없게 되므로 이 청구권의 순위를 미리 확보해 둘 수 있는 방안을 강구한 등기가 가등기 이다.

(1) 소유권 이전 담보가등기는 주의해야 한다.

저당권 설정 대신 매매계약과 같이 약정 후 차용반환이 안될 때 소유권이전을 받기로 하는 가등기 이다. 담보가등기가 저당권이나 압류보다 앞서고 경매등기 전에 미리 청산 절차를 마친 경우에는 낙찰자가 인수 받아야 한다.

(2) 가등기 담보 역시 반드시 등기를 해야 한다.

우선 가등기 담보 계약을 한 후 가등기 혹은 가등록 등기를 하면 된다. 가등기는 공시의 역할을 하기는 하지만 저당권과는 달리 채권액수, 채무자, 변제기 등은 행해지지 않는 것이 일반적이다. 때문에 등기부 등본만으로는 보통 담보 가등기와 일반의 가등기를 구분할 수 없으므로 일단 가등기는 거의 본등기가 된다고 보는 것이 안전하다.

전세권

계약을 통해 전세금을 맡기고 다른 사람의 토지나 건물을 점유하여 그 용도에 맞게 사용할 수 있는 권리를 전세권이라 한다.

전세권은 용익물권으로서 소멸하면 전세금을 우선변제를 받을 수 있는 효력을 인정 받을 수 있다. 집주인이 보증금을 내주지 않으면 처분해서 받아나갈 수 있는 권리이다.

이것은 처분할 수 있다는 측면에서 보면 용익권 이면서도 담보물권의 성격을 갖는다. 엄밀하게 말하자면 담보물권은 아니지만 전세금 반환 청국권을 확보할 수 있기 때문에 담보형 용익물권이라고 할 수 있다.

전세권의 목적물은 토지나 건물이 모두 그 대상이 됨으로써 토지에만 설정할 수 있는 지상권과는 구분된다.

(1) 전세권의 효력

전세권은 등기를 하는 것이다. 그래서 용익물권이면서도 담보물권의 성질을 가지고 있어 막강한 효력을 행사할 수 있다.

전세권을 사용하여 수익을 얻을 수도 있고, 돈을 받고 팔 수도 있다.

또한 상속을 받아 그대로 행사할 수도 있고 담보로 제공하여 돈을 빌려 쓸 수도 있다. 다른 사람에게 전세를 놓을 수도 있다.

전세권은 꽤 강력한 효력을 지니고 있다.

물론, 전세계약시 전세권을 팔거나 전전세를 놓을 수 없다는 특약을 하는 경우도 있을 수 있다.

(2) 배당에서 전세권의 순위

 가. 저당권이 선순위로 그 뒤에 전세권이 있을 경우 경매 신청과 상관 없이 모두 말소된다.

나. 전세권이 선순위이고 그 뒤가 저당권일 경우 경매 신청인에게 저당 설정일 또는 후순위 저당권은 말소되지만 선순위 전세권

나. 은 인수된다.

단, 등기부상의 선순위 전세권과의 만료기한이 경매 신청일 현재 6개월 미만일 경우는 전세권이 선순위이더라도 말소된다.

나. 기한을 정하지 않은 전세권도 말소된다.

다. 전세권이 선순위고 그 뒤가 저당권일 경우, 경매 신청인이 전세권자 일 경우는 전세권과 저당권이 모두 소멸된다.

(3) 전세권 설정 하기

가. 전세금·전전세금

가. 전세금과 전전세금은 전세권, 전전세권을 구성하는 요소이기 때문에 전세권이나 전전세등기 신청서에 반드시 기재하여야

가. 한다.

나. 전세권 · 전전세권의 설정 범위

나. 전세권과 전전세권이 설정되는 부동산의 범위를 정확하게 기재하여야 한다.

다. 기타 기재사항

나. 등기원인 중 존속기한, 위약금이나 배상금 또는 전세권의 양도 금지, 담보 제공 금지, 전전세 금지, 임대차 금지 등 특정한

나. 사항이 있을 때에는 이것을 기재해야 한다.

라. 첨부 서면

나. 전세권 설정등기 신청서에는 아래의 사항을 첨부해야 한다.

나. ① 원인 서면인 전세권 설정계약서

나. ② 등기 의무자의 권리에 관한 등기필증

나. ③ 등기 의무자의 인감증명

나. ④ 등록세 영수필 확인서 및 영수필 통지서

나. ⑤ 전세권자의 주민등록번호나 부동산 등기용 등록번호를 증명하는 서면

질권

질권이란, 동산이나 일정한 재산을 채권의 담보로 받고 채무 변제시까지 유치하고, 반환을 거절하며, 채무자가 변제를 늦추면 처분해서 우선변제를 받을 수 있는 권리를 말한다.

질권도 유치권처럼 목적물을 인도 받아 점유하고 있어야 효력이 발행한다.

유치권과의 차이는 목적물을 처분할 수도 있다는 점에서 틀리다.

(1) 질권의 종류

가. 동산질권

설정계약과 목적물의 인도로 효력이 생긴다. 이때 목적물은 양도할 수 있는 것이어야 한다.

나. 법정질권

인도나 계약을 하지 않고도 당연히 생기는 질권이다. 부동산 임대인이 임차인의 채무 불이행시 토지 위의 공작물 등에 압류를 해놓으면 일단 질권이 성립한 것으로 본다.

다. 권리질권

재산권을 목적으로 하는 질권으로 채권과 주주권, 그리고 무체 재산권 등이 있다.

※ 부동산에서는 거의 질권이 발생할 수 없다.

지역권

지역권이란, 지역권이란 그 지역이 어떻다는 말이 아니라 다른 사람의 토지를 자신의 편액에 따라 이용할 수 있는 용익물권을 말한다.

예를 들면, 들판 한가운데 있는 내 논에 농사를 지으려면 남의 토지에 흐르는 물을 끌어 써야 한다. 또는 다른 집들 사이에 둘러싸인 주택의 경우 인접해 있는 주택의 대지 중 일부를 통로로 사용할 수 있도록 계약하면 발생하는 권리이다.

이처럼 남의 토지를 사용하지 않으면 안 될 경우, 그 토지에 대하여 설정하는 것이 바로 지역권이다.

따라서 지역권은 토지의 소유자가 일정한 목적을 위하여 타인의 토지를 자기의 토지의 편익을 위하여 이용하는 용익물권을 말한다.

이때 편익을 받는 토지를 요역지, 편익을 주는 토지를 승역지라고 한다.

지역권의 성립 조건으로는 내가 편익을 얻게 될 토지의 일부분에는 지역권을 설정할 수 없다. 그러나 나에게 편익을 주게 될 토지의 일부분에만 설정할 수 있다. 내가 남의 토지를 이용하려면 내 토지 전체가 편익을 얻는 경우라야 가능하다는 말이다. 즉, 내 토지의 일부분에서 편익을 얻기 위해 남의 토지 전체를 사용할 수는 없다. 경매에 나온 토지에 지역권이 있는지 없는지 확인하려면 등기부등본을 보면 된다. 지역권 역시 시효에 의해 취득할 수 있으므로 해당토지의 인근에 있는 다른 토지와 비교해 보아야 한다.

유치권

유치권이란, 범인이 죄값을 다 받을 때까지 유치장에 들여보내 놓고 절대로 내보내지 않는 권리, 즉 채권을 변제 받을 때까지 물건을 유치하고 인도하기를 거절할 수 있는 권리를 말한다.

예를 들어, 시계를 수선했으면 수리비를 다 받을 때까지 돌려주지 않을 수 있는 권리, 또는 대항력 있는 임차인이 지급한 보증금이나 투입된 유익비를 받을 때까지 임차물을 그대로 점유하는 권리를 의미한다. 이것은 담보물권으로서 목적물을 직접 변제할 수도 있고 경락인에 대해서도 그 권리를 주장할 수 있다. 대부분 경매에서 발생하는 유치권이란 건물 신축에 따른 미지급 공사비에 따른 것으로 건물을 유치하고 있는 것을 말한다.

유치권자에게는 채권의 담보로서 목적물을 점유하고 선량하게 관리했다가 변제를 하면 반환해줄 의무가 있다. 유치권자는 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용, 대여하거나 또는 담보로 제공할 수 없다.

다만, 보존에 필요하여 사용하는 것은 괜찮다. 유치권은 점유를 잃거나 목적물의 멸실, 토지수용 등으로 인해 소멸한다. 단, 유치권이 시효로 인해 소멸하는 경우는 없다. 즉, 유치권을 행사하는 기간 그 자체가 권리를 계속 행사하는 중이기 때문에 소멸시효는 진행되지 않고 중단된다.

아울러, 유치권은 피담보 채권이 소멸하면 당연히 함께 소멸한다. 그 밖에도 유치권자가 그 의무에 위반하여 채무자가 소멸을 청구하거나 다른 담보를 제공하고 점유를 상실하면 유치권은 소멸된다.

예고등기

예고등기는 소송이 제기되어 등기원인의 무효 또는 취소로 인해 등기가 말소되거나 회복의 소가 제기된 경우 수소법원의 촉탁에 의하여 행하여지는 예비등기이다.

등기에 원인무효, 취소를 목표로 하는 말소의 소나 말소 회복의 소가 제기된 경우에 이를 등기부에 공시하여 거래를 하려는 제3자에게 그 소가 제기되었음을 알려 주는 역할을 한다. 소송의 결과에 따라 제3자가 경매 물건을 낙찰 받았더라도 소송에서 원고가 승소할 경우는 낙찰자의 소유권에 변동이 발생하므로 손해를 볼 수도 있기 때문이다. 피고 승소시에 소유권 변동사항이 발생할 수도 있다. 강제경매는 공신력이 인정되며, 임의경매는 채권 없는 경매로 진행시 진실 여부에 따라 뒤집을 수 있다.

예고등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력이나 처분을 금지하는 권리 보전적 효력이 없으므로 예고등기 이후에 다른 등기가 얼마든지 설정 가능하다. 따라서 원고가 자기의 권리를 보전하려면 말소등기 청구권이나 말소회복등기 청구권을 보전하기 위한 가등기를 하거나, 또는 목적 부동산에 관한 처분금지의 가처분등기를 하는 것이 필요하다.

출처 : 주말농장(悠悠自適)

글쓴이 : 도솔천 원글보기

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