<국가법의 구조1>
: 법의 이념과 목적
[참고 : 부패에 물들은 사악한 정치가들은 이러한 중요한 법적 이념을 파괴하기
위하여, 이념은 필요없고 개인자본주의에 유리한 실용주의만 필요하다고 하지만, 나를 포함하여 많은 국민들의 실제 생활에 필요한 것이 바로 실용주의이고, 민주주의의 이념이다. 이 내용은 <법사회학> 및 <법철학>의 기초가 되는 현대적 기본지식이 된다. 전공자가 아니면, 이해가 어려울 수도 있으므로, 참고 부분의 판단만 먼저 읽는 것도 좋다. 이 길은 우리나라 <실학>의 전통을 잇는 방법이다. 내용은 10여년전에 정리하였으나, 법의 기본적 원리는 제정시 부터 크게 바뀌지는 않는 성질이다.]
<헌법의 기본이념> : 원리구조개념
A. 資?퓜?개념, 기본이념, 특성) : 제2계급 등장
1. <최고규범성> : 위헌법률심사제
2. <정치규범성> : 유동성, 추상성, 개방, 미완성
3. <조직규범성> : 통치체제 內의 조직근본법
B. 근대입헌주의의 의미(민주원리, 국민자치원리, 자유평등원리=정의) : 제3계급 등장
1. 국민주권(기본권보장)
2. 권력분립(의회 : 선거, 여론, 다수결, 지방자치) : <권력제한성>
으로 구분하기도 함.
3. 법치주의(성문헌법, 법치원리)
C. 현대 복리주의의 의미(실질민주원리, 1919. 바이말헌법의 영향을 받음) : 제4계급 등장
1. 사회원리(사회국가):사회적 시장경제, 사회적 기본권(복지국가) : <역사이념성> 으로 구분하기도 함.
2. 실질적 법치주의(사법국가)
3. 권력융화주의 : 의회의 정당국가化, 위기정부의 행정국가化
4. 자유민주주의 (방어적 민주주의)
5. 문화국가(혼인가족제도) : <생활규범성>(4대원칙)으로 나누기도 함.
6. 국제평화주의(평화국가, 연방원리)
[참고 : 이러한 내용은 시행법률의 용어는 아니고, 주로 선진유럽과 미국에서 배워온 우리나라 남쪽의 많은 학자들의 설명인데, 법률규정에는 주로 <균형있는 국민경제>라고 되어 있고, 이를 해석할 때, 금권력에 물들은 세속적 신문방송에 떠도는 자본주의시대라든가, 부익부라든가, 시장의 독과점식 정글경쟁이라든가 하는 등의 속어는 反헌법적 사고발상의 무지몽매한 용어이고, 또한 전국적으로 재산있는 자들의 전국적인 부동산가 상승, 지역적 개발이익의 편중 등도 위헌적이고 부정의한 현상이며, <국민생활에서 균형있게 전국민의 개개인의 생활향상을 추구함>이 우리가 살고 있는 나라의 헌법적 근본정신임이 명백하다고 하겠다. <균형있는 국민경제>라는 법규는 대체로 사회적 시장경제로 설명되고 있으며, 자유방임 시장경제가 아닌 것은 분명한 것인데, 무지몽매한 정치가의 시절(민간정부1, 2기)을 거친 현재의 민간 3기정부가 또 다시 퇴보하지 않기를 바란다. 또 오늘날 세계에는, 제4계급까지도 지나고, 전국민의 공평하고도 민주적인 능력에 따른, 계급없는 시대가 역사의 방향으로 놓여있으므로, 재산적 차별의 귀족정치주의가 하루빨리 타파되는 것이 중요한 것이다.]
<행정법의 기본원리>
A. 민주행정주의 : 책임행정원칙, 행정조직의 민주, 행정작용의 민주
B. 사법국가주의
C. 지방분권주의
D. 복리국가주의
E. 실질적 법치국가주의 : 아래의 <>는 <행정법의 특성>이라는 제목의 내용으로 시험의 단골메뉴로 출제된다.
1. 기본권보장
2. 법률행정원칙 : <형식의 성문성과 다양성>
3. 행정통제-구제 : <집단성과 획일평등성>, <강행성과 기술성(오토마이어)>, <명령성(단속규정원칙)>, <자유재량성과 강행규정성>
F. 행정국가주의 : <행정주체의 우월성>, <공익 우선성>, 한 학자(김도영)는 <행정법의 3대원칙(합목적성, 민주국가성, 복리국가성)>을 말한다.
G. 안전보장원리(김도영 학자의 분류) : 이것은 <행정법관계의 특질>이라는 제목으로 학교시험 및 국가시험에 자주출제되고 있다.
1. 법률적합성(박윤흔)
2. 강제력 : 제재력(행정벌)과 강제집행력(자력집행력)
3. 확정력(존속력) : 불가쟁력과 불가변력[소송법적 확정력설(마이어), 불가변력설(오스트리아), 법규범설(메르클)]
4. 권리의무-권리구제수단의 특수성
5. 公正力
1) 근거 : 행정정책설(절차적 통용력설, 통설, -법적안정설로 진행)
자기확인설(마이어, -국가권위설로 진행)
예선적 특권설(호류, 프랑스, 판례)
법적 귀속설(공정력부정설, 켈젠)
2) 효력범위 : 적극적 유효력과 소극적 주장 금지력
강제집행과 집행不정지 원칙
선결문제소송은 법원구속(통설, 판례)
[참고 : 이중에 <확정력>은 1-2차 대전을 거친 전제국가에서의 행정편의주의의 산물로서, 오늘날 민주개념에 먼 구시대의 특질이라고 생각된다. 우리 국민들의 경험은 인간의 권리를 해치는 잘못된 행정명령도 많았기 때문에, 만일 그런 종류의 행정명령이 신속하게 고칠 수 없다면, 민주시대라고 할 수가 없다. 또 오늘날 각종 민원실에서는 일차적으로 시정요구를 받고 있으나, 대부분 받아들여지지 않는다. 형식적 민원실의 실적이 낮고, 그 존재의의가 매우 낮은 시대다.]
<민법의 지도원리>
[참고 : 민법의 최고 지도원리는 公共복리이고, 형법의 기본원리는 죄형법정주의, 비례성원칙, 책임원칙 등이다. 형법의 기본이념상의 목적은 범죄에 대한 응보와 예방에 있다.]
A. 공공복리(최고원리) : 인격절대원리는 헌법상 <개인의 존엄과 가치>에 있다.
B. 신의성실(실천적 행동원리) :사회적 형평의 원칙,
1. 이것은 로마법에 연유한 일반조항, 제왕조항, 백지조항이라고도 한다.
2. 사회질서와 거래의 안전(민법의 상화)을 위한 것이다.
3. 사정변경원칙과 실효원칙
4. 구체적 타당성원칙(진정한 권리 및 정적안정을 우선) : 권리창설효과(부수의무, 체결과실), 권리변동효과(사정변경), 권리소멸효과(권리남용금지, 실효원칙)
C. 권리남용금지(로마의 시카네금지) :근대3대원칙의 본래적 내재적 제한
D. 권리자유(私的 자치의 원칙, 근대 3대원리)
1. 소유권절대 : [자기 권리를 행사하는 자는 누구도 해하는 것이 아니다]라는 말이 수정된 이유 : 공공성 및 사회성이라는 설명(다수설), 수정된 이유가 권리본질 자체에 있다는 설명(사비니 - 김증한 - 이영준)
2. 계약자유
3. 과실책임
[참고 : <소유권절대>는 오늘날 민주사회에서는 그 권리의 본질 자체에 한계(헌법상의 공공복리에 적합)가 있는 것으로 이미 설명되어 있고, 대부분의 선량한 학자들의 견해와 오늘날 세계의 현실은 그 소유의 양에는 한계가 있고, 사회에 환원하는 방법으로써, 누진세-재산세-소득세-상속세 등이 있으며, 우리사회의 다수가 긍정하는 방법의 건전한 소유권의 방향으로 나아가고 있다. ]
E. 권리론 비판
1. 의사설(사비니), 이익설(예링), 법력설(엔네케루스, 다수설)
2. 권리(權利)는 법으로 비호되는 지위이다.
권한(權限)은 타인을 위한 법률효과의 발생자격이다.
권능(權能)은 권리의 각 내용, 개별적 힘이다.
[참고 : 이 권리는 헌법상 기본권을 의미하는 것이고, 국법에 의하여 보호되는 것이므로, 통설(법력설)이 맞는다. 기본권의 한계 內에서는 개인의 의사나 이익이 없어도 의무로서 지켜져야하는 것이고, 또 개인들의 共的인 범위는 특별한 이익으로 볼 수도 없다고 이미 말하였다. 다만, 사회의 共通的 부분을 넘어서는 量의 民事的 이익은 의사설이나 이익설의 설명도 타당하다. 現實情은 피해당한 국민이 구체적인 법조문을 지적하면서 법적 요건에 맞도록 상대방과 법원에 어떤 특정 이익의 의사표시를 하지 않으면, 사법부에서 재판 자체를 거부하기도 한다. 그래서 소액사건 등은 법원에서 마련히 간단한 <공통적 서류>로 신속한 절차로 진행하기도 하는데, 이것이 그 사회의 共的 量의 범위에서 어떤 특정한 의사표시를 지적하지 않아도, 바로 재판받을 수 있는 길을 마련하는 방법의 시초적 표현이라고 하겠다.]
<상법의 특성원리>
A. 거래강화(기업조직의 특성)
1. 상업조직의 기반 : 1) 기업의 자유(상호, 영업, 계약),
2) 자본집중(합병, 공유, 조합),
3) 노력보충 : 동업(선박공유, 합명회사), 종속(상업사용인), 독립(대리상, 중계인)
2. 존속유지 : 영리성(보수, 이자), 독립성(장부, 사용인), 전문성(이사회), 자금조달성(수권자본, 사채, 준비금, 신주인수양도), 위험분산성(다수주주, 보험, 공동해손)
3. 해체 : 회사정리제, 조직변경제, 합병-양도제, 해산절차제(해산판결명령, 해산결의요건), 회사계속제(1인회사, 신사원가입)
B. 거래안전-신속(기업활동의 특성)
1. 거래양태 : 계약 정형, 요식과 불요식 병용
2. 거래객체 : 규격통일, 권리증권화
3. 거래보호 : 공시주의(각종 등기-공고)
외관존중주의(反禁言의 영미법, 권리외관이론의 독일)
간이신속주의(계약, 약관, 단기시효, 상사매매)
기존상태존중주의(사실상 회사, 무효판결 불소급)
엄격책임주의(통지, 공중접객업, 입증책임전환, 인적회사 무한책임)
C. 거래의 한계(영업의 제한원리)
1. 사법상 :
1) 계약(경쟁금지, 부작위계약)
2) 법률(경업피지의무자 : 상업사용인, 영업양도인, 대리상, 이사, 무한책임사원)
3) 경제법(부정경쟁방지법, 독점거래 및 공정거래법)
2. 공법상 :
1) 신분(법관, 검사, 변호사)
2) 공익 (아편, 음란문서)
3) 국가제정(연초, 홍삼, 서신송달, 전신-전화)
[참고 : 이 분야(연초, 홍삼, 전화 등)에 제한을 두는 것은 무효라는 견해가 있다. 생각컨대, 인체에 유해한 것은 아편에 준하여 생산 자체가 금지-제한되는 분야가 있겠고, 인체에 유익한 것은 공공재의 공익사업에 준하여 전매할 수 있으나 이윤최소의 원칙이 지켜져야 국민소비자에게 효용이 극대화되며, 우편-전화 및 교통, 은행 등의 경우도 사회전반에 유익한 공익사업이므로, 國有이든 私有이든 사원의 임금수준이 적정하다는 바탕에서 이윤최소의 원칙이 지켜져야, 국민경제의 효용이 극대화되는 것이다. 또, 私有의 경우에는 그 주식의 1인당 소유한계가 몇주(액수)라는 한계가 명확해야, 더욱 더 많은 국민들이 그 소유의 폭이 넓어져서, - 이 경우에는 소수의 매매에의한 주가의 변동폭이 적어지고, 대주주에의한 경영횡포가 적어진다 - 국민들의 주식회사의 성격으로 될 것을 이미 말한 바 있다. 예전에 한국전력과 한국통신 등의 주식배분을 한때 이렇게 하려고 하였으나, 국민의 생활고에 따라 점점 대주주의 비율이 높아진 시대경과적 사실이 있으므로(주식의 소유한계가 대주주의 영향을 받지 않고 명확하면 이렇게 되지 않음), 우선적인 것은 국민 개개인의 생활 향상에 있는 것이다. 오늘날 국민적 회사 자체가 성장하는 것과 한 소유자에게 집중하는 것은 다른 것이다. 이 방면의 시대적 문제는 은행 등의 금융사업이 매우 공공익의 성질이 강한 사업이므로, 국유산업화든지 주식소유한계가 더욱 명확해야 하며, 재산소득의 성질상 누진세제도가 강화되어야 한다는 것으로 주의가 집중된다. 이것은 국가의 통일과정으로서 반드시 실현되어야 할 것이다.]
<형법의 기본이념>
A. 개념
1. 형법 : 범죄법(영미법)이고, 형벌법(독일)이며, 보안처분을 포함한다(다수설).
2. 법체계 : 공법, 사법법, 실체법, 국내법, 형사법
3. 규범 : 행위규범 및 재판규범(가설규범, 평가규범, 의사결정규범)
B. 기능
1. 보호기능 : 법익 및 윤리(다수설)- 최후수단의 보충성
2. 보장기능 : 자유주의에서 국민과 범죄인의 대헌장
3. 규범기능(규제기능, 사회방위기능)
4. 질서기능(조화기능, 사회보호기능) : 전체주의적
C. 목적 : 법죄응보, 일반예방(위혁설, 심리강제설), 특별예방(교육)
D. 죄형법정주의 [법률없으면, 범죄도 형벌도 없다.]
1. 연혁 : 1215 대헌장- 1628 권리청원- 1689 권리장전- 1776 버지니아 권리선언 - 1789 프랑스인권선언 - 1810 프랑스헌법4조- 1948 UN세계인권선언
2. 헌법12조, 형송323조, 형법1조 : 국민주권(계몽주의, 자유인권)과 포이엘바하(1801)의 영향을 받음. 여기에 반대하는 학자(유기천)도 있다.
[참고 : 현대 사회의 변화 내용에 따라서, 컴퓨터 및 정보 계통의 새로운 범죄도 발생하고, <죄형법정주의>에 따라 이에 관련된 법이 없으면 처벌하지 못했던 새로운 모순도 발생했었다.]
3.현대의 의의 : 보장기능이 대원칙이며, 범죄예견이 가능하고 구체적 가능이 있다는 비례성에 따른다.
4. - 관습법 금지(죄형의 법정, 법률주의)
- 소급효 금지(판례) : 보안처분은 변경할 수 있으나, 소송법은 안되는 것에 독일은 반대이다.
- 유추해석 금지 : 확장해석의 가능성도 있다.
- 절대부정기형 금지(백지위임, 백지형법 금지) : 죄와 형의 명확. 1972, 미국에서 due process 위반으로 무효.
- 균형과 적정(독일)
[참고 : 오늘날 형법은 체벌의 성질상 관습법을 금지하지만, 민법 등의 法源은 관습법이 중요한 기원이고, 국가 최고법인 헌법의 체계에서는 새로운 인권보호의 결단에 의해 관습에 없는 것이 창설될 수 있고, 특히 구체적 법률에 아직 언급이 없는 새로운 사안의 인권보호는 자기사회에서의 관습적인 경험이 없을 수 있으며, 국가전체적인 역사적 경험에 의한 판단은 관습적 경험에 의한 (역사적 판단)인 것이라고 할 수가 있겠다. 이 마지막 것은 자기 나라와 세계 역사를 경험삼아 결정을 내린 것이 여러 차례일 경우 그 결정들이 관습적이도 하다.]
<민사소송의 목적>
A. 목적
1. 사권보호설 : 옛 독일의 권리보호 청구권설
2. 사법유지설 : 독일 다수설인 사법행위 청구권설
3. 분쟁해결설 : 일본 본안판결청구권설, 다수설
4. 절차보장설 : 일본 3파론, 신당사자주의
5. 사권보호 및 사법유지설 : 독일 유력설, 이시윤, 방순원
[참고 : 생각건대, <분쟁해결설>은 재판부의 행정절차의 입장을 위주로 한 견해이고, 재판후에 패소한 측의 입장에서는 분쟁이 진실로 해결된 것도 아니다. <사권보호설>이 전통적 견해이면서도 <인권보호>의 과정으로서 분쟁 당사자의 입장에서의 헌법적 기본권보장의 한 방법이므로, 나는 <사권보호설>에 찬성한다. 또 <사법유지설>은 사권적 인권을 보호한 결과, 사법이 유지되는 것이므로, 결과론적-사후적 입장에서의 이 법의 사후목적이다. 이 법이 생긴 본질적인 목적을 생각한다면, 본법(민법)과 그 소송법은 권리보호에 근본 목적이 있고, 그 권리보호의 절차와 방법을 규정한 것이 <소송법>이므로, 이 법의 근본 목적은 <권리보호 및 절차보장>이라고 생각한다. 주로 소송절차에서는 본법과 법률적 사실관계를 판단한다. 그런데, 본법의 개념과 그 절차법이 복잡하여, 인간의 권리를 일반 국민의 입장에서 순조롭고 자연적인 성질로 회복-획득하기가 어렵게 느껴지는 것이 가장 큰 시대적 문제점이라고 하겠다. 나는 특정한 본법의 조문을 지정-주장하지 않으면, 권리를 보호하지 않는 것은 소송법에도 없거니와 기본권보호를 목적으로하는 헌법에 대한 위반(위헌)이라고 생각한다. <민송법203조의 처분권주의>란 당사자가 신청하지않은 사항을 판결하지 못한다는 것이지, 당사자가 요구하는 사항(청구취지 및 청구원인)에 구체적인 법률조항을 적시하지 않았다고 기각 또는 각하해야한다는 조항이 아니다. 형사소송에서는 청구자가 국가기관으로서의 검사이고, 검사의 청구범위를 넘는 부분까지도 판결하는 사례가 자주있는 것이다. 또 일제통치와 해방후 혼란한 시대 및 군부정치(이런 종류의 근대법이 이때부터 들어왔다)를 경험한 우리나라는 일반국민의 권리보호에 미흡한 점이 많았고, 이제 인간의 참된 권리를 보호하는 것은 우리시대의 사명이 되었다.]
B. 개념 (재판받을 권리의 실현절차)
1. 대상(재판절차) : 법률현상에서의 <법률관계설>(1868 뷜로우, 독일 통설) 및 <법률상태설>(1925 골드스미드, 다수설)
2. 과제 : 일본은 사법관계의 확정-보전-실현을 3分 단행법으로 한다.
3. 소권론 : 사법적 - 공법적 - 추상적 - 구체적(권리보호청구권설) - 본안판결
4. 분쟁해결의 특징 : 일반적, 강제적, 공권적이다.
C. 理想(민송1조)
1. 공정 : 1) 適正 (올바른 재판) - 구술, 직접, 상호심문, 불복, 공지사실, 법관의 직권 및 석명권, 변호사 대리
2) 公平 (한쪽 말만 듣고 재판하지 못한다) : 공개, 제척, 쌍방심리, 변론, 중단, 예고진술, 대리인
2. 迅速(촉진책, 헌27조, 헌법재판소법68조) : 소액사건, 화해, 준비, 독촉, 기일, 진술의제, 쌍불취하, 기간, 지휘권
3. 경제 : 관할, 병합, 이송, 책문권, 비용, 소액사건, 구술, 하자치유
4. 信義側(민법) : 1) 발현 형태와 효과에서 - 소송상태 부당형성(고의의 예), 선행행위 모순(공격방어의 反禁言), 소권실효(장기간 방치), 소권남용( 몇 가지의 예)
2) 그 결과 - 비용부담(민송90조), 과태료(민송334조), 손해배상, 각하, 항고금지
<형사소송의 목적>
A. 목적 (正義=justis)
1. 절차적 목적(형사사법에 있어서의 정의) : 절차 적정(due process)과 인권보장
2. 실질적 목적(형사사법에 의한 정의) :
1) 재판의 신속(헌27조) : 소송지휘권, 계속심리, 기간제한, 간이공판, 준비, 결석재판
2) 재판의 공정(실체적 진실주의) : 사안의 진상파악
3) 구조 : 적극원칙(대륙법의 직권주의) - 규제기능과 보충기능
소극(영미법의 당사자주의) - 무죄추정, 적정절차, 자백제한(열사람의 범인을 놓쳐도...)
4) 제도 : 증거확보 (증거보전, 심문, 조사, 감정, 압수 등)
사실인정의 합리성 (증거재판주의, 교호심문제도, 탄핵증거주의, 자백배제, 전문법칙-자유심증주의)
오판시정 (상소, 재심)
5) 한계 : 다른 목적과의 관계, 소송법을 넘는 관계(공익, 기본권관계)
[참고 : 기본권은 소송법을 넘는 超소송법관계가 아니고, 헌법과 본법(형법) 및 소송법에 내재된 인권의 본질적 한계이다. 즉, 소송법은 타인의 중요한 기본권을 해친 범죄인에 대하여, 법적 사실관계를 다루는 절차법이며, 그 과정에서 사실관계가 확정(확인)되기 전에는 범죄피의자를 일단 무죄인과 같이 다루어, 그 절차상의 인권을 보호하려는 것이다. 그러므로, 헌법 및 국법의 체계상 범죄피해인의 침해된 인권이 가장 기본적이고 중요한 기초적 법률사실이며, 그 피해자의 1차적 인권을 보호하기 위하여, 피의자(가해자로 추정되는 자)를 심문하되, 사실관계의 오판을 피하고 - 오판의 경우에는 또 다른 죄없는 1차적 인권의 침해이므로 - 명백한 판결을 위하여, 소송절차에서는 피의자로서의 소송인권을 2차적(부차적)으로 보호한다는 것이다. 법률계에서는 이런 점, 즉 1차적 인권과 2차적 인권의 경중(輕重)의 판단에 착오가 없어야 할 것이다. 1차적 인권이 진실로 보호하려는 기본된 중요한 인권이고, 2차적 인권은 그 사실관계를 판단하는 과정에서 발생하는 부차적 인권이다. 여러 범죄들(1차적 인권의 침해들) 사이의 경중(輕重)의 판단에도 정확해야 할 것이며, 또 범죄의 성질에 따라, 어떤 범죄관계는 피해자가 수치를 느낀다고 확대 과장광고를 하기도 하는데, 사실관계의 확인을 수치스런 것으로 확대 보도하는 일부 기자의 태도는 좋은 게 아니라고 생각된다.
한편, <영미법의 당사자주의>를 위주로 하면, 많은 범죄인을 놓쳐도 괜찮다는 결과까지 발생하므로, <대륙법의 적극적 직권주의 원칙>을 위주로 하되, 애매한 관계의 경우에 비로소 <영미법>의 태도를 받아들이는 것이 우리나라의 경향이다. 그리고 그 과정에서의 고문이나 원인없는 결석재판 등은 이미 금지된지 오래 되었다. 또 추운 겨울에 감옥의 실내온도를 춥게하면, 거의 고문이나 같은 결과라고 해석되며, 사회활동과 차단하는 감옥의 성질상, 감옥 내에 TV화면이나 PC인터넷설치는 원칙적으로 금지되며(이부분은 새로 법정화 되어야 할 필요가 있고, 어느나라에서는 사회보다 감옥이 편하다고 일부러 범죄하여 감옥에 가는 경우까지 있다), 다만 범죄의 성질에 따라 노역형이나 종교제도참여 및 독서(교과서, 종교서적 등의 학문서적으로 제한할 필요가 있다) 건전 교양물(드라마-강의-다큐멘타리 등) 단체관람은 가능하다고 생각된다. 정약용에 의하면, 재판은 정확하게 조심해서 행하고, 범죄인을 멋대로 감형하면 범죄인이 늘어난다고 경계하였는데, 이런 점을 오늘날 법조계에서 유념해야 할 것이다. 그리고 근래에 국회의원 사회에 부정부패(특히 뇌물수수)에 물든 사람이 늘면서, 정확한 사실을 지적하고 알아도 법규적용이나 판단에 매우 불성실한 지경으로 떨어져 있음을 국민들은 인식해야 할 것이다.]
B. 소송구조
1. 직권주의의 원칙 및 당사자주의
탄핵주의의 원칙 및 규문주의 : 국가소추주의와 불고불리원칙(일사부재리의 원칙)
1) 사건 동일성 : 사실동일설(판례), 범죄행위동일설(백형구), 죄질동일설, 구성요건동일설 등 10 여가지
2) 사건단일성(소송불가분 원칙)
3) 효과 : 공소기각(판례), 상대적 상소이유, 재심, 비상상고, 재정신청
2. 절차 유지 원칙(절차안정, 소송경제상 취소금지-하자치유) : 다른 목적에 비하여 후순위이다. 고소추완이 없고, 공소장변경이나 전역할 수 있다(판례). 전체로서의 소송절차라고 설명하는 학자(백형구)도 있다.
3. 소송구조 분석 :
1) 3분설(1879~1962 자우어) : 실체형성(법률관계), 소송수행(이익), 절차(이행)
2) 2분설 (團藤重光, 다수설) : 실체 및 절차
4. 성질
1) 법률관계설 (1837~1917 뷜로우) : 절차
2) 소송상태설(1874~1941 골드 스미드) : 실체
3) 이원설 (團一, 다수설)
[참고 : 여기서 종합적으로 분석하면, 3. 분석과 4. 성질에 있어서, 위의 <민사소송법>에서 생각한 것처럼, <형사소송법>은 기본권보호라는 실체와 그 보장절차를 목적으로 하고 있으며, 소송수행의 이익은 결국 기본권의 이익이므로, 이분설 또는 이원설을 하나로 종합하여 통합설을 새롭게 주장할 수가 있는 것이다.]
C. 구성
1. 수사 : 임의수사 원칙, 영장주의, 수사비례원칙
2. 공소 : 기소독점주의, 기소편의주의, 공소장1본주의, 공소변경주의
3. 공판 : 공개주의, 직접주의, 구두주의, 변론주의, 계속심리주의(3심 : 원칙적 사후심제, 불이익변경금지)
4. 집행 : 검사주의, 형집행영장주의
<행정소송의 목적>
A. 목적 :
1. 행정구제(개인의 권익보호-법치주의)
2.행정통제(행정작용의 합법성-적법타당성, 합목적성-3권분립)
B. 본질 : 행정소송의 범위-한도문제
1. 행정작용설(프랑스, 대륙형 행정재판) : 형식적 권력분립 및 公私法2원화, 권한재판과 관할권
2. 사법작용설(한국, 영미형 사법심사) : 실질적 권력분립 및 국민의 권익보호, 法의 지배와 公法부인(판례통일화)
[참고 : 우리나라를 포함하여 일반 국가에서 행정법으로서의 公法을 부인하면, 정부조직에서 선량한 正義의 적법한 행정을 펼칠 때도 기본적인 권위가 서지 않을 것이다. 정부조직체법은 확실한 公法이며, 정부조직 對 그 소속원(공무원) 관계도 公法이다. 정부조직의 對 민간인 관계에서 비로소 경제적 관계에 한하여 행정소원(및 행정소송)을 거쳐서 민사소송이 가능한 과정으로 되어있다. 행정소송은 주로 행정행위의 위법-불법한 내용이나 재량행위의 남용을 대상으로 하는 것으로, 이것은 公法에의한 권리남용과 公法의 어긋남을 시정하는 것이다. 公法의 목적도 역시 국민 개개인에 대한 헌법적 기본권보호의 실현에 있다고 할 것이다.]
<행정법의 公私法 구별학설>
A. 행정 개념을 부정하는 부정설 (법일원론, 켈젠, 메르클)과 달리, 인정설 (법이원론)에는
1. 실질설 : 공-사익의 이익설(목적설)과 정치적 국민과 민사적 인류의 생활관계설이 있다.
2. 형식설 : 국가와 私人의 주체설, 공권력의 주체와 모든 권력주체의 신주체설(볼프), 지배-복종 및 평등관계의 권력설(성질설)이 있다.
3. 종합설 : 배분정의와 교환정의를 통합한 것이 통설이다.
B. 제도 구별
1. 기술적 필요 : 프랑스의 공익법(公共役務), 독일의 권력관계법
2. 재판관할의 필요
3. 적용법규의 필요 : 권력관계 및 관리관계의 공법, 국고작용의 사법
4. 행정법학의 대상으로서의 행정법의 범위가 필요에서
5. 법해석의 필요에서
C. 公私法의 교착관계 :
1. 사법효과 발생, 사법상 법률행위의 요소, 사법행위의 제한
2. 허가-면허-수용(권리생성 및 변동의 요건), 인가(양도의 요건), 제한-단속(영업-건축의 요건)
D. 실질 의미의 행정개념
1. 부정설 : 기관양태설, 법단계설(메르클, 켈젠) - 公私法부정(법1원론), 불가변력의 법규범설
2. 긍정설(옐리네크와 플레이너는 사법심사의 상대적 구별설 )
1) 소극설 : 공제설, 증류설, 소거설, 감쇄설 (하체크, 옐리네크)
2) 적극설 : 결과실현설-양태설(헌66조, 플레이너, 통설)
목적실현설- 목적설(마이어) : 행정법관계의 私法 적용(소극부정설), 불가변력의 소송법적 확정력설
[참고 : 켈젠은 인권을 보호하는 민주사회를 위하여, 2차대전을 거친 행정행위와 공법을 학술 체계상 부정한 것으로 생각된다.
인간세계에서 타인의 기본권을 해치지 않는 것은 대체로 자유롭다. 그런데 그런 행동들에서 입법부를 통하여 규칙이나 공공적 기준을 정한 것은 주로 행정부에서 그 행위의 범위를 규율-단속하고 있으며, 그런 법관계의 확정이나 이의가 있는 등의 문제점이 발생하면 사법부가 판단을 한다. 그런데 입법부를 통하여 발생한 법률들의 내용에서, 행정부의 조직이나 행위내용을 규정한 것을 주로 公法이라고 하고 행정법학의 대상이 되며, 私的 관계를 규정한 것(주로 형법과 민법)은 私法이라고 하여 民刑司法의 대상이 된다. (시행령과 시행규칙 및 내규-명령 등은 법률에 따라 정부조직 자체에서 규정되었으므로, 이런 것에 문제가 있어서 실행하지 못하면 정부의 책임이다.) 公法의 내용도 정부조직과 공무원 개인의 관계를 규정한 것이 있고, 정부조직(의 공무원)과 민간 私人의 관계를 주로 행정규제 및 절차에서 다루는 것이 있다. 재산적 이익관계에서는 정부와 민간 개인의 관계도 사법관계이라고 이미 알려져있다. 여기서 정부는 3권부를 모두 통괄한 개념이며, 公法이라는 개념은 주로 정부조직(의 공무원)의 권능이 민간 私人에 비하여 월등하게 우위라는 관계로 진행된 불행한 과거의 경험(내용이 올바르다는 면에서가 아니라, 행정주체가 정부조직이라는 면에서)이 있다.
생각건대, 모든 법은 한 국가 내의 구성원으로서의 모든 백성의 개개인의 기본권을 보호하기 위하여 - 그러므로 누군가가 이런 기본권의 범위에서 희생되면 그에게는 그 국가의 존재의의가 소멸되는 결과를 가져온다 - 제정된 것이며, 그 절차로서 정부의 각종 조직도 있고, 공적 실천기관의 활동도 있는 것이다. 헌법의 최고 이념은 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권이다. 그러므로, 이 인간의 기본권을 보호하기 위한 법률들을 公法과 私法으로 구별하여, 국민들 위에서 모든 행정행위에 일방적으로 우위권을 준 법으로서의 설명방식은 구시대의 영향으로 보아야할 것이다. 새시대 - 나는 새시대를 우리나라 남북의 민주주의를 통한 통일국가로 가는 상태로서 염두에 둔다 - 행정행위에는 스스로의 절차 및 내용을 규정한 자체적인 한계가 있으며, 이런 한계를 벗어난 정부의 어떤 행위들은 반드시 불법으로서 시정되어야할 내용이다. 물론 적법절차와 적법한 내용의 행정행위는 계속 對 국민 우위권이 인정되어야 일반적인 正義실행에 권위가 서게 된다. 여기서 국민은 정부나 대통령을 포함한 모든 공무원에 대하여, 불법행위를 조장하는 발언에 침묵하면 안될 것이다. 오늘날 세계는 집단소송이나 집단시위에 대하여는 시정되거나 권리반환이 되기도 하지만, 개개인이 公法관계로 소송할 경우에는 거의 묵살하여 기본권을 인정하지 않는 이상한 시대에 살고 있으며, 일부 金權에 혜택을 받은 자들 外에는, 이런 희생자가 많은 실정에 있고, 몇차례 또는 장기간 권리회복을 시도하다가 아예 기본권을 포기한 개인도 많다. 이것이 20세기 세계2차대전 후의 21세기초의 현실이다.]
<민법의 公私法 구별학설>
A. 1. 이익설
2. 법률관계설
3. 생활관계설 : 법적 생활관계설(통설)과 법적 연계설(라렌츠)
4. 주체설(독일)
5. 절충설(다수설)
B. 제도 구별 : 실정법상 기술적 필요
1. 수단 : 권력관계와 非권력관계(관리-국고)
2. 해석 : 공공복리와 윤리성
3. 법규 : 명문화
[참고 : 위에서 말한 것 같이, 나는 원칙적으로 적법하고 올바른 公法행위로서의 행정행위를 긍정하므로, 公私法 구별설에 해당한다. 그러나 적법하지 않거나 내용이 위헌적이거나 인권을 무시하는 것은 권위있는 권력적 행정행위 자체에 포함되지 않는다고 생각한다(행정행위의 무효, 취소에 해당). 이것은 행정법학이나 민법학이나 형법학에 관계없이, 통괄하는 총설적-원론적 입장이다. 특히 민법에서는 신고나 청구(본법과 소송법상)의 각종 법률 기간내 접수기관이 정부기관이므로, 정부조직과 청구인 및 피청구인의 관계에서 그런 公法관계인 것이고, 문제가 발생한 당사자들 사이에서는 私法관계이다. 즉, 私的 관계를 公的 기관이 판단하고 있다.
이부분에 있어서 현대적인 민법(및 소송법)학에서의 문제는 3권부 중 사법부가 公法관계에 위법이 있을 경우에는 자기 스스로의 판단에 의하는 수 밖에 없어서, 한번 잘못된 스스로의 公法的 사안에 대하여 고쳐지지 않고 숨겨질 수가 있다는 점이다. 특히 개인의 피청구 대상이 정부조직권 내에 있을 경우 더욱 그런데, 주로 민간 개인이 정부나 지방자치단체를 상대로 소송하는 경우에 사법부가 행정부의 편에 들어 개인의 기본권을 묵살할 경우가 많으며, 사법부가 스스로 잘못한 재판과정도 있다. 이럴경우, 당연히 입법부나 정부 각처의 감독원이 기본권의 침해로서의 재판의 잘못 까지도 재판부의 외부에서 판단할 수 있는 제도가 신설되어야 마땅하다.]
<행정법관계의 私法적용>
[참고 : 여기서는 주로 행정행위에 公私法의 상충이나 私法的 문제가 생기면, 어차피 형식적 행정행위라도 재산관계에서는 민-형사법의 문제가 발생하므로, 미연에 적법한 내용의 행정행위일 것을 기대하는 私法 적용의 성격이 크다.]
A. 부정-소극설(마이어) : 행정개념 목적설(적극설)
긍정-적극설
1. 직접적용 : 법일원론(公私法부정)에 따른 일반적 적용과 한정적 적용
2. 유추적용(통설-판례) : 반대규정이 없는 한 일반적 적용을 하거나, 재산관계의 명시만 한정적으로 적용하기도 한다.
B. 대상 : 재산관계(하천사용, 특수기업경영허가)와 민법규정의 非재산관계
C. 한계 :
1. 공법관계의 성질상 <권력관계>(私法부적용원칙)와 <관리관계>(공공목적이 아닌 곳에 私法적용원칙)
2. 법 일반원리상(사법성질상) : 행위무능력자, 주소1개소(주민등록자), 공물, 의사표시중 착오, 시효 5년(채권), 부당이득(행정소송)
3. 私人행위 :
1) 무능력자(우편예금은 안됨), 대리(투표, 수험, 귀화, 병역은 안됨), 불요식(소원장, 인감증명, 이의, 신원증명은 안됨), 도달주의(우편제출시-발신자입증)
2) 부관금지, 철회, 보정은 행정행위전 까지만 할 수 있다는 것이 통설-판례다(소장수정이나 투표는 안됨).
[참고 : 여기서 <公共목적이 아닌 곳에 私法을 적용한다>는 설명이 잘못된 것으로 사료된다. 公私法을 막론하고 거의 모든 법은 기본권을 보장하려는 공공목적에서 규정된 것이며, - 국토나 지자체의 산천초목 등을 보호하는 것도 국가의 기초이자 국성원인 개개인의 공통된 부분의 기본권을 보호하려는 방법의 하나이다 -, 특히 그 절차상 정부조직과 권한 등의 행위범위는 공공기관에 의한 公法관계이고, 정부조직( 및 공무원)이 관련된 행위라고 할 지라도, 경제적이고 신체적 측면에서 개인적이고 사적인 대등한 관계는 私法관계라고 이미 알려져있다.]
<민상법 통일론>
[참고 : 나의 견해는 민법과 상법이 윈리상으로 동일한 법률원칙하에 있는 것이고, 단지, 법인조직법이나, 회사조직법의 상거래상 특수한 양태는 일반적인 것이 아니고 - 우리나라에서 일반적인 것은 현금거래이지 어음거래가 아니며, 여러 종류의 기업체 설립절차도 일반인의 생활과 거리가 있는 전문적인 조직체 경영의 내용이다 - , 법인체나 기업회사의 상업 경영조직의 여러 종류에 고용되지 않은 일반인의 거래에는 거의 적용되지 않기 때문에, 별개의 법으로 분리하되 민법과 같은 원리를 일반적으로 적용한다는 것이므로, 민상법 분리부분은 현재의 통설과 같다.]
A. 연혁 : 1847 몬타넬리, 1888 비반테(초기), 1932 니퍼다이, 1911 스위스채무법, 1929 중화민국 민법, 1942 이탈리아 민법
B. 근거 : 일반화, 상인계급이익이 非우월, 구별표준이 없음, 법률생활안정, 사법이론의 발전에 방해됨.
C. 현황 : 민상법 분리론(한국통설)
통일상법전 (대륙법) : 1807 프랑스상법, 1861독일상법, 1897 독일신상법, 1952 미국 UCC
D. 상호관계
1. 민법의 商化 : 1894 독일의 리서 <상법이 민법에 미친 영향>
2. 상법의 민법화 : 계약자유, 동산의 선의취득
3. 민상법의 교착(손주찬) : 고유규정과 예외규정, 일반법과 특별법, 보충 및 변경
4. 원인 : 생활관계 및 상법의 자주성
E. 다른 법과의 관계
1. 노동법, 경제법
2. 세법, 행정법, 소송법, 형법
3. 어음수표법 : 실질적 의미에서의 상법이 아니며(손주찬), 광의의 상법이다(최기원).
4. 비판 : 통일되는 부분(통칙원리)과 통일이 안되는 부분(행정설립, 절차, 벌칙)이 있다는 설명.
[참고 : 상법과 다른 법의 관계는 주로 일반법과 특별법의 관계가 되고, 민법과 상법의 관계는 같은 일반 원리인 법에서의 총론과 각론의 관계 또는 母法과 확장법의 관계가 되며, 기업조직체 외부의 정부행정처리관계는 公法관계이며, 각종 열거된 기업체들 내부의 관계와 對구성원(사원)의 관계는 私法의 성질을 띤, 사적 조직체 내부의 私法的 관계가 된다. 이것은 정부조직이 직접 실현하는 참된 의미의 公法은 아니며, 私法관계의 절차법이고, 私的인 상조직의 절차를 정부조직에서 심사하는 과정은 公法의 성질을 가지므로, 법인조직관계나 기업조직관계는 민법원리 중에서도 公私法이 동일하게 적용되는 특수한 성격의 법률이라고 생각된다(公私法 동일적용설). 또 나는 노동법규에 관하여도 公私法 동일적용의 입장에서 설명한다. 즉 민간회사의 입장에서는 私法관계의 성질도 있으나, 요즘 논의되는 교원 노조나 공무원 노조의 문제가 적용되면, 그것은 공무원이라는 특수한 직업신분상의 公法관계가 된다. 같은 公法체계 내에서 규정이 相異한 경우가 있는 것은 헌법적 차원에서 생각할 문제다.]
1990년대 초 정리. 최인경. [참고는 2005년 첨가.]
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