Ⅲ. 권리분석

샬롬

 

Ⅲ. 권리분석

제1장 총 설

  경매로 취득하려는 부동산은 그 이해관계인들 간에 오랜기간 동안 채권․채무관계 등의 법률적 분쟁이 있어온 후 최종적인 해결책을 모색하기 위한 단계에 있는 부동산으로서 그 부동산에 용해되어 있는 권리관계는 당연히 복잡하지 아니할 수 없다. 그러한 관계로 경매로 취득하려는 자의 어려움은 당연한 귀결일 뿐만 아니라 그 결과 위험에 대한 반대급부로서 경매로 취득하는 부동산은 그 대부분이 감정가격 이하에서 낙찰가가 결정되고 있음은 주지의 사실이다.

  경매부동산상의 각종 권리는 대부분 낙찰로 인하여 그 권리가 소멸되는 것이 경매의 장점이나, 반면에 어떠한 권리는 낙찰이 되더라도 그 권리가 소멸되지 않고 낙찰자에게 인수되는 권리가 있어서 입찰에 일반인의 참가가 어려운 단점이 있다.

이러한 위험을 제거하기 위해서는 철저한 권리분석이 필요한데 낙찰로 인하여 소멸되는 권리로서 낙찰자에게 부담이 되지 않는 주요권리에는 소유권․담보권․임차권(후술하는 대항력 있는 임대차 제외)․가압류․후 순위의 가처분과 가등기 등이 있다.

  반면에 그 권리가 낙찰로 인하여 소멸되지 않고 낙찰자에게 인수되는 주요 권리에는 등기부등본상에 나타나는 권리로서 선순위의 가처분․선 순위의 가등기(매매예약 가등기)․소유권말소 예고등기 등이 있으며, 등기부등본에 의하여 알 수 없는 권리로는 법정지상권과 유치권 및 주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차권 등이 있다.

제2장 소제주의

1. 의의

  소제주의란 경락에 의하여 소멸, 배제되는 권리로서 대금 완납시 촉탁등기에 의하여 모두 말소되는 권리를 말한다. 만일 말소되지 않고 남아 있다면 그 경매물건을 인수한 경락자로서는 많은 피해를 볼 수 있다. 심지어는 소유권을 잃을 수도 있는 것이다. 그러므로 경매의 목적과 가치는 부동산상의 제한권리가 모두 말소(소멸)되어서 부담되는 권리가 없이 배제되어야 복잡한 경매부동산을 성공적으로 취득하게 되는 것이다.

  다음의 표는 등기부상 나타난 각 말소의 기준이 되는 권리의 접수일을 기준으로 그 순위의 전․후에 따라 낙찰자의 부담여부를 표시한 것이다.

<표1> 소제주의 ․ 인수주의 기준표

종  류	말소기준권리		비고
	(근)저당권, 가등기, 압류/  가압류, 경매개시결정등기
	전	후
가처분	인수	말소
가등기	인수/말소	말소	담보가등기는 말소
압류	인수/말소	말소	*전 소유자의 압류와 가압류 중  말소되는 경우의 기준권리
가압류	인수/말소	말소
(근)저당권	말소	말소
예고등기	존속	존속
환매등기	인수	말소
등기된 임차권	인수	말소
지역권	인수	말소
지상권	인수	말소
전세권	인수/말소	말소
법정지상권	인수	인수
유치권	인수	인수

2. 유형

  가. 저당권은 그 순위(등기부접수일자)에 의하여 배당을 받게 되며 순위에 관계없이 모두 경락에 의하여 소멸됨이 원칙이다. 1번 저당권자가 낙찰대금 전액의 배당을 받음으로서 2번 저당권자가 한푼도 배당을 받지 못 하였더라도 경락에 의하여 소멸되며, 다만 채권액을 만족하지 못 한 금원은 채무자 및 소유자에게 청구할 수 있을 뿐이다.

  

  나. 가압류는 저당권보다 선순위라 하더라도 순위와 관계없이 소멸한다. 따라서 안분비례로 배당하되 가압류권자가 본안소송에서 확정판결을 받아 배당지급청구를 할 때까지 공탁된다.

  그러나 소유권이전 선후에 따라 예외가 있는 경우가 있다. 즉 선순위 가압류가 전소유자에 대한 채권을 확보하기 위해 설정된 가압류인 경우에는 그 가압류는 경매로 인하여 소멸되지 않고 낙찰자에게 인수된다. 다만 이 경우 가압류권자가 본안소송에서 확정판결을 받아 그 채무명의에 의해 경매가 신청된 경우에는 소멸된다(현재 이에 대해서는 다툼이 있고, 법원에서는 전소유자의 가압류도 배당에 참여시키고, 이를 말소한다).

  다. 후순위 가등기, 가처분 등 채권보전절차의 경우에도 모두 소멸된다. 그러나 최선순위 저당권의 채권최고액이 가등기(매매예약이외의 담보가등기의 경우)금액보다 휠씬 적을 경우에는 대위변제로 순위가 상승하여 소멸되지 않을 수 있으므로 주의해야 한다.

  또 1984년 가등기담보에 관한 법률이 시행되기 전에 이미 설정된 선순위 가등기는 비록 그 실질적 내용이 담보권을 확보하기 위한 가등기로서 배당요구신청를 하였다 하더라도 배당에 참여할 수 없으므로 낙찰로 인하여 소멸되지 아니한다.

  라. 담보물권보다 후순위의 용익물권(전세권, 지상권, 지역권)과 환매권등기와 같이 시간에 있어서 늦은 용익물권은 모두 소멸된다.

  마. 말소기준권리보다 후에 주택임대차 보호법상 임차인으로서의 대항요건을 갖춘 임차인이 임대차계약서에 확정일자를 받았을 경우 대항력은 인정되지 않으나 배당순위에 따라 배당에 참여하게 된다. 그러나 확정일자가 없는 경우에는 배당에 참여할 수 없고 후순위이므로 경락자가 부담하지도 않게 되어 완전히 배제되는 것이다.

  바. 기타 예고등기나 임의경매, 강제경매 기입등기 등은 경락에 의하여 소멸되지만 특히 소유권이전 말소회복예고등기 등은 소멸되지 않는 경우가 있다.

제3장 인수주의

1. 의의

  인수주의라 함은 경락에 의하여 소멸 또는 배제되지 않고 경락인(최고가 입찰인)이 인수하여야 하는 권리를 말한다. 즉 말소기준권리보다 빠른 권리들(가등기, 가처분, 지상권, 전세권 등)은 경락인에게 인수됨으로서 소기의 목적인 대상 부동산의 사용․수익․처분의 권리를 향유할 수 없다. 특히 주택임대차보호법상 선순위 임차인도 말소기준권리보다 먼저 그 대항요건을 갖추고 있으면 경락인이 이를 인수하게 된다.

2. 유형

가. 등기부상에 나타나는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것

  (1) 전소유자의 가압류등기

  「가압류」라 함은 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권에 관하여 장래에 그 집행을 보전하려고 미리 채무자의 재산을 압류하여 그 처분권을 빼앗아 두는 것을 목적으로 하는 집행보전처분이다. 가압류명령의 집행은 가압류의 목적물에 대하여 채무자가 매매․증여․담보권의 설정 기타 일체의 처분을 금지하는 효력이 있으며, 부동산에 대한 가압류에 있어서는 그 등기가 경료되면 채무자가 이를 처분하더라도 가압류채권자에 대한 관계에서는 무효이다(대판1998. 11. 10. 98다43441). 

  따라서 가압류가 된 부동산이 임의 경매나 강제경매의 대상이 됨에는 지장이 없다. 부동산경매절차에 있어서 부동산상의 권리는 우리나라 경매절차의 대원칙인 소멸조의에 따라 낙찰에 의한 소유권이전과 함께 그 권리가 소멸됨이 원칙이다(대판1996. 12. 23. 94다 51819).

  그러므로 가압류등기도 저당권과 함께 낙찰에 의하여 소멸됨이 원칙이지만 가압류 등기 후 소유권이 이전되어 그 후의 소유자에 대한 채권자가 경매를 신청한 경우에는 전소유자에 대한 가압류는 소멸되지 않고 낙찰자에게 그대로 인수된다. 다만, 이 경우에도 그 가압류보다 앞서는 저당권이 있는 경우에는 그 저당권과 함께 가압류도 소멸하게 된다. 그 외의 가압류는 등기의 선후를 불문하고 항상 배당에 참가하게 되어 낙찰자에게 인수되지 않는다.

 

  (2) 선순위의 가처분등기

  가처분은 특정물에 대한 각종 청구권을 가지는 채권자가 장래의 집행보전을 위하여 현재의 상태대로 현상을 고정․유지할 필요가 있을 때에 채무자의 재산 은닉․제3자에게 양도금지 등 처분을 금지시키고 그 보관에 필요한 조치를 하는 보전처분을 말한다.

  부동산상의 가처분에는 점유이전금지가처분과 처분금지가처분이 있다. 가처분등기가 된 부동산에 대하여 경매절차를 계속 진행하여 낙찰을 받아 소유권이전 등기를 만료하여도 가처분이 붙은 상태로 소유권을 취득하고 가처분집행의 효력이 상실되지 않고 오히려 가처분채권자가 채무자에 대한 본안 소송에서 승소하면 자신의 명의로 소유권이전등기와 함께 낙찰자 명의의 소유권이전등기의 말소를 신청할 수 있다.

  그러나 저당권 등 담보권보다 후순위의 가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기는 낙찰로 인하여 소멸된다. 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물․토지인도 청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제집행신청 기입등기 또는 담보권 설정등기 이후에 이루어졌어도 낙찰로 인하여 말소되지 않는다.

  (3) 선순위의 매매예약가등기

  가등기는 소유권이전청구권보전의 가등기와 담보가등기로 나눌 수 있으며, 소유권이전 청구권보전의 가등기라 함은 본등기를 할 수 있는 실체법적 요건이 갖추어지지 아니한 경우에 장래 할 본등기의 준비로서 하는 등기이다. 이는 소유권, 저당권 등의 권리의 이전, 변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때에 한다(부동산등기법 제3조). 가등기가 있는 부동산이 경매대상목적물이 됨에는 지장이 없다. 최선순위의 가등기가 담보가등기인 경우에도 담보가등기는 경락에 의하여 배당을 받은 후 말소되므로 낙찰자가 인수하지 않게 된다.

  근저당설정등기보다 후에 된 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “낙찰자가 인수하지 아니한 부동산상의 부담의 기입”으로서 경매법원으로부터 말소촉탁의 대상이 되며(1980. 12. 30. 80마491), 결국 가등기권리자는 낙찰자에게 대항할 수 없다.

  청구권보전의 가등기로서 최선순위인 경우에는 강제경매나 임의경매권자에게 가등기권자가 대항할 수 있으므로 가등기권자는 낙찰자에게 대항할 수 있고, 경락에 의하여 말소되지 아니하며, 설령 경매가 종료되더라도 가등기권자가 추후에 본등기를 경료하면 낙찰자 명의의 소유권이전등기를 직권 말소하게 되므로 낙찰자는 소유권을 상실하게 된다(법원행정처 등기선례집 3권 740면).  그러나 등기부상 선순위의 가등기가 있는 경우라도 가등기권리자가 가등기에 기하지 않고 별도로 소유권이전등기를 경료하였을 때에는 그 가등기는 이미 혼동으로 인하여 소멸되었으므로 낙찰자는 낙찰로 인한 소유권이전등기시에 가등기의 말소등기를 신청할 수 있다(법원행정처 등기예규집 452항).

  (4) 선순위 전세권

  (가) 전세권의 성질

  전세권은 전세금을 지급하고서 타인의 부동산을 그의 용도에 좇아 사용․수익하는 용익물권이며, 전세권이 소멸하면 목적부동산으로부터 전세금의 우선변제를 받을 수 있는 효력이 인정되는 것이다(민법 제303조 1항). 전세권은 비록 용익물권이지만, 한편으로는 담보물권으로서의 특질도 아울러 가지고 있는 권리이다.

  (나) 전세권의 효력 및 범위

  1) 전세권의 소멸과 존속

  ① 소멸되지 않는 전세권

  선순위의 전세권은 존속기간이 만료되지 않으면 원칙적으로 낙찰로 인하여 소멸되지 아니하고 낙찰인이 전세권을 인수한다(전세권자가 배당요구를 하더라도 소멸되지 아니한다). 따라서 낙찰대금의 배당에서 전세금에 대하여는 배당하지도 않는 것이다.

  민소법 제608조 제2항에 의하면 저당권 및 존속기간의 정함이 없거나, 경매신청기입등기 후 6개월 이내에 그 기간이 만료되는 전세권은 낙찰로 인하여 소멸한다고 규정하고 있다.

  압류의 효력 발생전에 등기된 전세권설정등기는 원칙적으로 낙찰로 인하여 소멸되지 아니하고 존속하는 것이나 ,다만 그보다 선순위 담보권이나 가압류에 관한 등기가 존재하는 경우에는 그 전세권의 등기도 담보권이나 가압류에 관한 등기와 함께 낙찰로 인하여 소멸한다(대법원 등기예규집 509번, 법원실무제요 강제집행 상 478면). 결국 민소법 제608조 제2항에 의하여 소멸되지 않는 전세권은 일단 전세권 등기에 앞서는 가압류나 저당권의 등기가 없는 경우에 경매신청기입등기일로부터 6월 이내에는 그 존속기간이 만료되지 아니하였지만 배당기일 현재에는 그 존속기간이 만료되는 경우와 존속기간은 만료되지 않았지만 전세권자가 배당요구를 하였을 경우가 실무상 문제가 된다.

  현재의 법원 실무는 위의 경우 모두 배당에서 제외하고 전세권은 낙찰자가 인수하도록 하고 있다. 그러나 실무상 낙찰자에게 대항할 수 있는 전세권이라도 그 전세권자가 배당요구를 한 때에는 위 조건에 관계없이 배당을 실행하고, 그 전세권은 낙찰로 소멸하도록 진행하고 있다.

  위와 같이 전세권이 경매로 인하여 소멸하는 경우에는 그 배당에 있어서 전세권자와 저당권자간의 순위는 그 등기의 선후에 의하여 결정되므로 전세권자는 위 기준에 따라 매득금으로부터 전세금의 반환을 받는다. 이 경우에 전세권자는 근저당권 등의 다른 담보채권자와 마찬가지로 배당요구가 없더라도 당연히 배당을 받는다. 다만, 전세권이 기간만료 등으로 인하여 이미 소멸하였으나 전세금이 아직 반환되지 아니하여 전세권설정등기가 말소되지 않고 남아있는 경우에도 전세권자는 그 등기의 선후에 따라 매득금으로부터 전세금의 반환을 받을 수 있다(민법 제317조, 제536조 참조).

  그런데 이러한 실무의 진행에도 불구하고 매각조건에 전세권은 말소되지 아니한다고 명시하여 매각조건을 붙여서 경매를 진행하는 경우는 전세권은 낙찰자가 인수해야하는 경우가 있으므로 주의를 요한다.

  (5) 선순위의 지상권

  지상권은 타인의 토지에서 건물 기타의 공장물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용할 수 있는 물건이다(민법 제279조). 지상권은 법률행위(당사자간의 계약)에 의한 취득과 법률행위에 의하지 않은 취득(상속, 판결, 경매, 공용징수, 취득시효 등)이 있다. 지상권은 그 존속기간이 정하여져 있으면 잔여존속 기간동안 소멸되지 않으며 존속기간이 약정되어 있지 않을 경우 토지의 사용목적에 따라 30년(석조 콘크리트조 등 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 경우), 15년(그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 경우), 5년(건물 이외 공작물의 소유를 목적으로 하는 경우)동안 소멸되지 않는다.

  (6) 토지에 관한 별도등기

  토지의 저당권이 건물 낙찰자에게 인수되는 경우가 있는데, 아파트 등 전체 집합건물 중 일부 구분건물에 대한 경매에 있어서 간혹 실무상 난해한 문제가 있다. 즉 당해 구분건물과 그 대지권에 관하여 경매신청을 하는 경우 대지권 등기이전에 이미 설정등기되어 있는 전체 집합건물의 대지로 된 토지의 저당권이 낙찰자에게 인수되는지의 문제이다(이러한 경우 통상 등기부상에 ‘토지에 관해 별도등기 있음’이라고 표시되어 있다). 이러한 경우 법원에 따라서 토지에 대한 저당권을 인수할 것을 조건으로 특별매각조건(민소법 제623조)을 붙이는 경우도 있으나, 이때에는 경매가격이 형편없이 떨어지는 문제가 있고, 또 하나는 토지의 저당권자를 배당에 참가시켜 경매대상이 된 구분건물의 대지권비율 만큼에 해당하는 금액을 배당하여 주고 당해 구분건물의 대지권에 상응하는 토지 저당권을 일부 말소시키는 것으로 처리하기도 하였다. 그러나 어느 경우에는 법률상 문제가 있어 향후 입법적으로 해결해야 할 문제이다.

  (7) 환매특약의 등기

  부동산의 매매에 있어서 계약과 동시에 한 특약에 의하여 일정한 조건하에 매수인이 지급한 대금 및 매수인이 부담한 매매비용을 반환함으로서 매매계약을 해제할 수 있는 특약을 환매특약이라고 하며(민법 제590조), 매매에 의한 소유권이전등기와 동시에 환매권의 유보를 등기함으로써 제3자에게 대항할 수 있는바, 이를 환매등기라 한다.

  환매 특약은 일정의 해제권의 유보라고도 할 수 있으므로 이에 기하여 환매가 실행된 때에는 매매계약은 당초에 소급하여 존재하지 않았던 것으로 되므로 매수인으로부터 설정을 받은 저당권도 존재하지 않았던 것이 된다.

  환매특약등기가 있는 부동산이 경매대상이 되면 그 부동산의 환매등기의 기간내인가를 살펴 볼 필요가 있는바, 환매특약등기가 경매에 의하여 말소하여야 하는 을구에 있는 최선순위 저당권이나 갑구에 있는 압류등기 등 보다 후순위인 경우에는 임의경매나 강제경매 모두 경매를 진행하는데 별문제가 없다. 그러나 환매등기가 선순위일 경우에는 낙찰자가 환매권자에게 대항할 수 없으므로 소유권을 상실할 수도 있으므로 주의를 요한다.

   

  (8) 예고등기

  예고등기는 등기가 무효임을 주장하거나 제3자에게 대항할 수 있는 최소의 사유가 있다고 주장하면서 소송을 제기하는 경우에 이를 여러 사람에게 알려서 불측의 손해를 방지하기 위하여 수소법원에서 직권으로 촉탁하는 등기로서 이는 예비등기의 일종이다(부등법 제4조, 제39조).

  예고등기가 된 부동산도 처분할 수 있으나, 예고등기권자가 소송에서 승소한 경우에는 예고등기 이후의 매매, 저당권설정 등의 등기는 예고등기권자에게 대항할 수 없다. 위와 같은 예고등기의 효력 때문에 예고등기가 된 부동산도 경매절차를 진행하는데는 아무런 문제는 없는 것으로 보이나, 소유권말소 예고등기 또는 임의경매에 있어서 신청채권자의 근저당말소의 예고등기가 경료된 경우에는 추후 예고 등기권자의 본안소송의 결과에 따라서는 낙찰자가 소유권을 상실할 수도 있으므로 주의를 요한다. 그러나 부동산등기부 을구에 기재되어 있는 예고등기중 경매신청채권자가 아닌 근저당권말소 예고등기는 낙찰로 인하여 말소가 된다.

  (9) 환지 예정지의 지정 여부

  입찰목적물에 대하여 환지 예정지가 지정되거나 입찰목적물이 다른 토지의 환지예정지로 지정된 때에는, 당해 환지절차의 진행 정도와 환지예정지 또는 종전 토지의 지번, 면적, 현황, 지급하거나 지급 받을 것으로 예상되는 청산금의 존부 및 그 액수, 환지처분의 예정일자 등 당해 환지절차와 관련된 제반사항에 대하여 확인하여야 할 것이다.

  나. 등기부상에 나타나지 않는 권리로서 낙찰로 인하여 소멸되지 않는 것

  (1) 주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차인의 권리

  「주택임대차보호법상의 대항력 있는 임차인」이라 함은 법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의 2 제2항, 제4조 제2항, 제8조 제1항, 제2항의 각 규정의 요건을 갖춘 임차인을 말하는바, 이러한 임차인은 임차주택의 양수인(낙찰자)에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 법 제3조의2 제2항 본문 소정의 보증금이나, 법 제8조 제3항 소정의 보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선 변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있고 이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다(1986. 7. 22. 86다카466, 467, 468, 469, 1993. 12. 24. 93다9676, 1996. 7. 12. 94다37646). 이에 관하여는 후설한다.

  (2) 법정지상권

  (가) 법정지상권의 성립요건

  1) 저당권설정 당시에 토지위에 건물이 존재하여야 한다.

  ①이때 건물은 존재하는 것으로 족하고 미등기건물이라도 상관없다.

  ②토지에 저당권설정 후 저당권설정의 당사자 사이에 장래 건물을 세우는 경우에는 지상권을 설정한 것으로 하자는 특약을 하였다고 하더라도 법정지상권은 인정되지 않는다. 왜냐하면 경매절차상 위와같은 합의의 유무를 문제삼는 것은 절차의 안정, 획일의 이념상 타당하지 않기 때문이다.

  ③저당권설정 당시에 존재하였던 건물은 멸실전의 건물을 표준으로 한다. 멸실한 건물을 재축하기 전에 저당권이 실행되면 법정지상권은 인정되지 않는다고 할 것이다. 건물이 어느 정도 축조되었음을 요하는가가 문제될 수 있으나, 이는 건물의 독립성을 기준으로 판단할 것이 아니라 토지에 저당권을 설정할 당시에 건물의 존재를 예측할 수 있고, 또한 사회, 경제적으로 그 완성을 인용해야 될 정도로 축조되었으면 족하다고 보아야 할 것이다. 신축의 경우에는 신, 구건물간에는 동일성이 인정되지 않기 때문이다. 구 건물을 철거하고 신 건물을 건축하는 것은 건물자체는 동일성이 유지되지 않지만 신축건물의 건축을 위해서 일시적으로 건물의 부존재 상태가 생기긴 하였지만 건물존재의 계속성은 인정할 수 있으므로 이때에도 민법 제366조에 의한 법정지상권을 인정함이 타당하다.

  ④토지에 저당권을 설정한 후에 건물을 축조하고 그 건물 위에도 저당권이 설정된 경우 그 건물이 먼저 경매되면 건물경락인을 위하여 법정지상권은 성립한다. 그러나 이 지상권으로써 이에 선행하는 토지의 저당권 즉 그 경락인에게 대항할 수 없다.

  ⑤토지에 저당권을 설정한 후에 저당권설정자가 그 토지에 건물을 신축한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물까지 함께 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경락대가로 부터는 우선변제를 받을 수 없다.

  ⑥토지에 저당권설정 당시 이미 건물이 축조중인 경우에도 법정지상권이 인정된다는 것이 통설, 판례이다.

  2) 저당권설정 당시에 토지와 건물이 동일소유자에게 속할 것

  ①저당권이 설정되기 전에 토지와 건물이 각각 다른 소유자에게 속한 경우에는 당사자 사이에 토지이용권이 설정되는 것이 보통일 것이므로 법정지상권을 설정할 필요가 없다. 그러나 저당권설정 당시에 동일인에게 속하였다가 그 후에 토지와 건물이 각각 소유자를 달리하게 된 경우에는 법정지상권이 성립한다.

  저당권설정 후에 소유자가 토지나 건물의 어느 하나를 임의로 처분하는 경우에는 건물소유자와 토지소유자 사이에서 지상권의 설정 또는 건물의 존속을 가능케 하는 토지이용관계를 정하게 되겠지만, 저당권설정 후에 설정된 용익권은 경락으로 인하여 그 효력을 상실하게 되므로 이 경우에도 민법 제366조의 법정지상권을 인정하여야 할 것이다.

  ②토지에 저당권이 설정된 당시에 지상건물이 미등기상태에 있었다 하더라도 그 후에 보존등기를 갖추고 양도되면 그 양수인은 법정지상권을 취득한다. 왜냐하면 현재의 거래실정으로 보아 등기부를 조사하지 않고 현실의 토지만 보고 이를 평가하여 거래하는 것이 보통이기 때문이다.

  ③저당권설정 당시에는 토지와 건물의 소유자가 달랐으나 후에 동일인에게 속한 경우에는 어떻게 될 것인가 문제된다. 즉, 건물위에 저당권을 설정한 후에 건물소유자가 토지소유권을 취득할 경우에 건물 경락인은 법정지상권을 취득하게 되는 지 여부이다. 결론은 법정지상권의 성립요건으로 토지와 건물의 소유가 동일인에게 속하여야 하는 것이 저당권설정 당시이어야 하므로 이 경우에 법정지상권의 성립을 인정할 수 없으며, 토지소유자가 저당권이 설정되어 있는 건물을 취득한 경우에도 법정지상권의 성립이 인정될 수 없다고 하여야 한다. 또한 토지소유자가 저당권이 설정되어 있는 건물을 취득한 경우에도 마찬가지로 법정지상권의 성립이 인정될 수 없다.

  ④건물에 저당권을 설정할 당시 건물의 소유가 동일인에게 속하였으나 토지에 대하여 이미 타인의 소유권이전청구권보전의 가등기가 되어 있는 경우 건물 경락인은 법정지상권을 취득한다.

  위의 경우와는 반대로 토지와 건물이 동일소유자에게 속하고 건물에 대하여 이미 타인의 가등기가 되어 있는 경우에 설정된 토지의 저당권에 의한 토지경락인은 비록 건물소유권이 그 후에 본등기를 하여 그 타인에게 이전되었다고 하더라도 법정지상권의 부담을 면할 수는 없게 된다. 왜냐하면 이 경우에도 법정지상권의 성립요건을 갖추었다고 할 수 있기 때문이다.

  3) 경매의 결과로 소유자가 달라질 것

  저당권의 목적으로 되어 있는 토지나 건물이 그 저당권자의 신청으로 경매(임의경매)에 붙여진 때에 제366조의 법정지상권이 성립한다.

  그러나 그 저당권자가 채무명의에 기하여 저당부동산을 강제경매한 경우에도 법정지상권의 성립요건은 충족되며 또한 저당권있는 부동산에 관하여 일반채권자가 강제집행(강제경매)을 한 경우에도 법정지상권은 성립한다고 보아야 한다. 경매로 인한 소유권취득은 대금완납시이므로 이때에 소유자가 달라지며 법정지상권도 이때 발생한다고 보아야 할 것이다.

  4) 특약의 배제

  법정지상권의 성립을 저당권설정당사자의 특약으로 배제할 수 없다. 민법 제366조는 가치권과 이용권의 조절을 꾀하기 위하여 공익상의 이유로 법정지상권을 인정하는 것이므로 강행규정이라고 보아야 한다. 따라서 저당권설정 당사자의 특약으로 법정지상권의 성립을 배제할 수 없다고 하여야 한다.

  (나) 법정지상권의 내용

  1) 법정지상권의 효력이 미치는 범위는 그 건물의 이용에 적당한 범위이며 건물의 대지에만 한정되는 것은 아니다.

  2) 법정지상권이 성립하는 시기는 토지나 그 지상건물의 경매로 그 소유권이 경락인에게 이전하는 때이다. 따라서 임의경매에 있어서 경락인이 경락대금을 완납한 때에 법정지상권은 성립하게 된다.

  3) 법정지상권은 민법 제 366조의 규정에 의하여 성립하는 것이므로 이른바 법률의 규정에 의한 특권의 취득이다. 따라서 등기없이 그 효력이 생김은 물론이다. 건물소유자는 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자에 대하여는 물론 그로부터 토지소유권을 취득한 제3자에 대해서도 역시 등기없이 그의 법정지상권으로써 대항할 수 있다. 즉 법정지상권의 취득자는 등기없이 토지소유자 또는 그 전득자에게 대항할 수 있으나, 그 법정지상권을 처분하려면 등기를 하여야 하고 그러한 등기없이 건물을 처분할 때에는 건물의 전득자는 토지소유자에게 지상권을 가지고 대항하지 못한다.

  4) 법정지상권의 지료는 당사자의 협의에 의하여 정한다. 그러나 협의에 의하여 정하지 못하는 경우에는 당사자의청구에 의하여 법원이 정한다.

  5) 법정지상권의 존속기간에 관하여는 법정지상권은 낙찰인이 낙찰대금을 완납한 때 성립하게 되며, 그 토지의 사용목적에 따라 30년(석조 콘크리트조 등 견고한 건물이나 수목의 소유를 목적으로 하는 경우), 15년(그 밖의 건물의 소유를 목적으로 하는 경우), 5년(건물 이외 공작물의 소유를 목적으로 하는 경우)동안 존속하며, 지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 않아서 지상권설정자(토지 소유주)가 지상권의 소멸을 청구하였을 경우 등의 외에는 법정지상권이 소멸되지 않는다(민법 제281조).

  (다) 법정지상권의 효과(대항력과 처분문제)

  1) 법정지상권의 대항력

  ①법정지상권의 취득과 등기

  법정지상권은 그 취득이 법률행위에 의한 것이 아니고, 직접 법률의 규정에 의한 것이므로 민법 제187조에서 말하는 법률의 규정에 의한 물권의 취득이다. 그러므로 법정지상권의 취득에는 등기를 필요로 하지 않는다.

  ②법정지상권의 대항력과 등기

  법정지상권은 등기를 하지 않고서도 저당권설정자 및 토지의 경락인뿐만 아니라 토지의 소유권을 취득한 제3자에 대하여도 지상권을 주장하여 대항할 수가 있다.

  2) 법정지상권의 처분

  ①법정지상권의 처분자유성

  법정지상권은 다른 부동산물권과 마찬가지로 자유로이 처분할 수 있다. 그러나 처분하려면 반드시 등기를 하여야 한다(통설 및 판례).

  ②법정지상권의 처분 수반성

  법정지상권이 있는 건물이 양수된 때에는 특별한 사정이 없는 한 건물의 양도에 수반하여 법정지상권도 이전하는 것으로 보아야 한다. 이에 대한 대법원은 지상권이 설정된 것으로 인정되는 건물을 양도하기로 한 경우에는 건물철거 등 합의가 있는 것과 같은 특별한 사정이 없었을 때에는 건물과 함께 지상권도 양도하기로 한 것이어서 지상권자는 건물양수인에게 대하여 그 지상권의 설정등기를 한 후 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담한 것이라 해석되고, 지상권의 등기가 없었다 하여 건물의 양도가 있을 경우에 특별한 사정이 없는 한 곧 그 지상권이 소멸된 것이라고 인정할 수 없다고 하였다.

  그러나 이러한 경우에 건물양수인이 건물만을 소유권이전등기를 하고 지상권에 대한 이전등기를 하지 않는 경우에 그 지상권은 누구에게 있는가, 이때에는 그 지상권은 종전의 건물소유자에게 남아있다고 보아야 할 것이다.

  ③법정지상권이 있는 건물 양수인의 지위

  법정지상권이 있는 건물의 양수인이 건물에만 소유권이전등기를 하고 지상권의 이전등기를 하지 않는 경우에 대지의 소유자로부터 건물철거소송을 당하였을 때에 그 양수인은 보호받을 수 있는가에 관해 대법원은 지상권의 이전 등기가 없는 한 대지 소유자에게 대항할 수 없다고 일관하여 부정하는 태도를 취하고 있다. 대법원 판결은 이러한 경우에 건물양도인과 양수인 사이에는 지상권을 양도하기로 한 채권계약이 있었던 것으로 인정하고, 건물양수인은 채권자대위의 법리에 의하여 건물양도인을 대위하여 지주에 대하여 지상권설정등기절차의 이행을 구하고 전 건물소유자에 대하여 그 이전을 구할 수 있다고 하였다. 즉 지상권 양수인을 채권자대위의 법리에 의하여 등기청구권을 인정함으로써 보호하려 한 것이다.

  (3) 분묘기지권

  분묘기지권은 우리나라에서 일찍이 관습법상 인정해 오던 것을 판례에 의하여 인정된 권리로서(대법원 1955. 9. 29. 4288민상 210) 경매목적 토지상에 묘지가 있을 경우에 낙찰자는 마치 ‘법정지상권과 유사’한 ‘분묘기지권’의 부담을 감수하여야 하므로 토지의 사용에 제한을 받을 수밖에 없다. 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 여러 가지 논란이 있을 수 있겠으나 권리자가 묘지관리를 계속하고 있는 동안은 분묘기지권도 존속하나 권리자가 상당한 기간동안 그 권리를 저버리고 있으면 토지소유자는 묘지의 이전을 청구할 수 있다(판례의 입장임 : 대법원 1982. 1. 26. 81다1220 판결).

  그러나 우리나라의 협소한 국토의 형편을 감안하여 ‘매장및묘지등에관한법률’에서 정하는 일정한 기간 동안만을 분묘기지권의 존속기간으로 인정함이 타당하다고 본다.

  (4) 유치권

  (가) 개념

  유치권이라 함은 타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자가, 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에, 그 채권의 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있는 권리이다(민법 제320조 제1항). 따라서 부동산 점유자는 그가 지출한 유익비등에 대하여 경매절차에서 최우선변제를 요구하거나 또는 낙찰자에게 유치권을 행사하는 등의 방법으로 그의 권리를 선택적으로 행사할 수 있다고 함이 상당한데, 이는 마치 대항력 있는 주택임차인이 경매절차에서 임차보증금의 우선변제를 요구하거나 또는 낙찰자에게 대항력을 행사하는 방법으로서 그의 권리를 선택적으로 행사할 수 있는 경우와 매우 흡사하다.

  (나) 성립요건

  1) 유치권은 대상목적물은 타인의 물건 또는 유가증권이다.

  2) 유치권은 그 채권이 목적물 자체에서 발생해야 한다.

  3) 유치권의 발생시기는 대상목적물을 점유함으로서 개시된다. 따라서 점유가 이탈되면 유치권은 성립할 여지가 없다.

  4) 유치권은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에는 적용되지 않는다(민법 제320조 제2항).

  (다) 유치권자의 권리․의무

  1) 유치권자는 그 유치권으로 담보하는 채권의 변제를 받을 때까지 점유할 권리가 있다.

  2) 유치권자는 유치물에 대하여 그 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 소유자의 선택에 좇아 그 지출한 금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다(민법 제325조 제367조,203조1,2항).

  3) 유치권자는 지출된 금액을 변제받을 때까지 유치물을 사용할 수 있으며, 유치물의 보존에 필요한 사용은 채무자의 승낙없이도 가능하다.

  4) 유치권자는 경락자에게 그 유치권으로 담보되는 채권에 대해 우선변제권을 행사할 수 있다(민소법 제608조 제3항).

  5) 유치권자는 유치물을 선량한 관리자의 주의로 점유해야하며, 채무자의 승낙 없이는 유치물의 사용, 대여 또는 담보제공을 하지 못한다. 만약 이를 위반했을 경우 채무자는 유치권의 소멸을 청구할 수 있다.

  (5) 공법상의 제한

  경매의 대상물이 토지인 경우에는 국토이용관리법, 도시계획법, 기타 법령에 의한 규제 또는 재산의 유무 및 그 내용을 확인하여야 한다.