Ⅳ. 주택임대차보호법의 적용

샬롬

 

Ⅳ. 주택임대차보호법의 적용

1. 주택 임대차 보호법의 입법 취지

   사회적 약자의 지위에 있는 무주택서민들을 보호하여 국민 주거생활의 안정을 도모한다는 사회 정책적 목적을 위해 당시 입법권을 장악하고 있던 국가보위 입법회의가 1981년 3월 5일 주택임대차보호법을 제정, 공포하였고, 그 뒤로 계속하여 임차인 보호를 확대 강화하는 방향으로 1983. 12. 30.과 1989. 12. 30. 두 차례에 걸친 법개정이 이루어지면서 오늘에 이르게 되었다.

  부동산임대차에 관하여는 민법의 채권편에서 자세히 규율하고 있으나, 주택의 임대차에 대하여는 주택임차인의 주거생활의 안정을 보장하기 위하여 주택임대차보호법을 제정하여, 민법에 대한 각종 특례를 규정하고 있다.

민법 제621조에는 부동산 임차인은 당사자간에 반대약정이 없으면, 임대인에 대하여 그 임대차등기 절차에 협력할 것을 청구할 수 있고, 부동산 임대차를 등기한 때에는 그 때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있으나, 임대차 거래의 현실은 임차인이 상대적으로 우위에 있는 임대인을 상대로 임차권 등기를 요구한다는 것이 현실적으로 어려우며, 임대인 역시 여러 가지 이유로 임차권등기의 설정을 기피하고 있는 것이 현실임에 비추어 보면 일정한 요건 즉 대항력만 갖추면 임차권 등기를 하지 아니하더라도 임차권등기를 한 것과 같은 동일한 효력이 발생하는 데서 주택임대차보호법의 존재가치를 찾아야 할 것이다.

  그런데 임차인의 거주 보호가 건물 소유자의 자의에 좌우되는 문제점을 시정하고  국민의 주거생활의 안정을 보장하기 위하여 주거용 건물의 임대차에 관한 특례를 규정함으로서 주택 임차인의 보호에 획기적인 전환점을 이루게는 되었지만, 한편으로는 그 부작용으로 경매과정 등에서 가장 임차인들이 대거 등장함으로써 온 국민을 거짓말 경연장에 몰아넣게 되었다는 비판이 일었으며, 그러한 문제점은 지금까지 끊임없이 계속되고 있는 현실이다.

  

2. 주택임대차보호법의 특징

  주택임대차보호법은 주택임대차에 관하여는 민법에 우선하여 적용되는 특별법으로서 주택임대차보호법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없다고 규정하여 강행규정임을 선언하고 있다.

  특히 주택임대차보호법 제3조 제1항은 「임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다. 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다」고 규정하고 있다.

  이 규정은 민법 제621조 제2항 ｢부동산임대차를 등기한 때에는 그 때부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다｣ 및 제622조 제1항｢건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다｣와 그 표현방식이 거의 동일하다. 여기서「제3자에 대하여 효력이 생긴다」라는 표현이 바로 임차권의 대항력을 의미하는데, 이 부분이 주택임대차보호법의 가장 핵심적인 내용이며 특징이라 할 수 있다.

3. 적용범위

  주택임대차보호법은 주거용 건물이 전부 또는 일부의 임대차에 관하여 적용되고, 임차주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우에도 적용되며, 사실상 주거의 용도에 사용되는 한 미등기 건물이거나 무허가 건물, 가건물이더라도 본법이 적용된다.

  건물 대장상 공장 또는 창고이더라도 주인이 건물의 구조와 용도를 변경하여 주거용으로 세놓은 경우에는 본 법이 적용된다. 그러나 상가건물의 점포를 임차한 후 그 일부에 작은 방을 설치하고 주민등록을 이전한 후 거주생활을 하더라도 주택임대차보호법이 적용을 받을 수 없고, 오피스텔, 콘도, 일시사용을 위한 임대차 또는 보증금이나 월세를 내지 않는 사용대차의 경우에는 주택임대차보호법이 적용되지 않고 민법이 적용된다.

  따라서 상가, 공장 등과 같이 주거용 건물이 아닌 건물에 관하여 임대차계약을 체결한 경우에는 민법 제621조 제1항의 규정에 의하여 임차권등기를 하거나 민법 제303조의 규정에 의한 전세권등기를 해두어야 임차권자는 주택임대차보호법에 준하는 보호를 받을 수 있게 됨을 주의하여야 한다.

<표2>주택임대차보호법의 적용범위 - 아래표는 단순 비교임.

비보호 대상	비    고
무료사용 건물	보증금이나 월세 등 대가를 지불하지 않는 임대차
일시 사용을 위한 임대차	여관, 호텔, 민박, 가건물 등 당사간의 계약자유의 원칙에 의해 맺어진 임대차
적법하지 않은 용도변경 건물	비주거용 건물을 임차해 있다가 임대인의 승낙을 얻지 않고 주거용으로 개조, 이용하는 건물
오피스텔, 콘도	주거용 건물에서 제외(단,주거용오피스텔은 제외)
법인	자연인인 무주택자가 아니므로 제외
점포일부가 주택	주거용 부분이 부수적 용도인 경우
전입신고 오기된 주택	당연제외되나 공무원 실수로 인한 경우는 예외적 적용

대한민국 국적소유 재외교민

보호 대상	비    고
등기된 건물	단독주택, 아파트, 연립주택, 다세대주택, 다가구주택, 빌라 등
미 등기된 건물	소유권 보존등기를 하지 않은 건물
준공필증을 받지 못한 건물	건축공사를 마치고 준공검사를 통과하면 받는 증명서인 준공필증을 받지 못한 건물
무허가 건물	허가를 받지 않고 지은 건물
가건물	쉽게 철거할 수 있도록 지은 가건물
적법한 용도변경 건물	건축물관리대장이나 증기부상의 용도가 공장 또는 참고라 하더라도 임대인이 건물의 구조, 용도를 변경하여 주거용으로 임대한 건물, 비주거용 건물을 임대해 있다가 임대인의 승낙을 얻어 주거용으로 개조, 이용하는 건물
주거용 비율이 절반 이상	겸용건물인 경우는 주거용 부분이 주가되고, 비주거용 부분은 부수적인 경우?
외국인 (외국국적의 재외교민 포함)	출입국관리법에 의한 외국인등록을 한 경우(주민등록법령6조)
실제 용도가 주거용	공부(등기부, 건축물관리대장)상에는 주거용인 건물이 아니어도 상관 없음
가족만 전입신고	임차인은 전입신고를 하지 않았으나 가족들은 전입신고가 된 경우

4. 대항력

  가. 대항력의 개념

  일반적으로 ｢대항력 또는 대항력이 있다｣ 라고 함은 이미 성립한 권리관계를 타인에 대하여 주장할 수 있는 법률상의 힘 또는 그러한 힘을 보유하고 있는 것을 말한다.

  따라서 주택임대차에 있어서 대항력이 있다는 것은 ｢임차주택의 양수인 ․ 임대권한을 승계한 자 기타 임차주택에 관하여 이해관계를 갖게된 자 등에 대하여 임대차관계의 존속을 주장하면서 임차주택을 계속 점유․사용할 수 있고, 임대차기간이 만료되면 양수인 등에게 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다｣는 것을 의미한다.    

  나. 대항력의 취득요건

  주택임대차보호법 제3조 제1항은 「임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다」라고 규정함으로써, 주택임차권의 대항요건으로 주택의 인도와 주민등록이라는 두 가지 요건을 병렬적으로 규정하고 있다.

  다만, 이러한 대항요건은 주택임차권의 공시방법으로 마련된 것이긴 하지만 원칙적인 공시방법인 등기와는 달리 권리의 변동을 모두 공시하지 못하고 현재의 임대차관계의 존부만을 공시하는 한계가 있다.

  (1) 주택의 인도

  (가) 인도의 의의

  주택임차인이 당해 임차권의 대항력을 취득하려면 우선 주택을 인도 받아야 한다. 인도라 함은 『점유가 이전되는 것』을 말하며, 점유란 「물건을 사실상 지배하는 것」을 말한다. 따라서 주택의 인도란 임대차의 목적물인 주택에 대한 점유, 즉 사실상의 지배가 사회통념 또는 거래통념상 임차인에게 이전하는 것을 말한다.

  (나) 인도의 4가지 유형

  1) 현실의 인도

  현실의 인도란 임대인이 자기의 실력적 지배하에 있는 주택의 점유를 직접 임차인에게 이전시키는 것을 말한다(민법 제196조 1항). 예컨대 임차인이 임차건물에 거주를 이전하여 입주한다든가, 이사짐을 옮긴다든가, 임차주택의 열쇠를 교부받는 경우와 같이 사회통념 또는 거래관념상 주택에 대한 사실상의 지배가 현실적으로 임차인에게 이전되는 것을 말하다.

  2) 간이인도

  이미 임차인이 그 주택을 사실상 지배하고 있는 경우에 현실의 인도없이 당사자의 의사표시만으로 인도가 이루어지는 것을 간이인도라고 한다(민법 제188조 2항). 예컨대 사용대차 또는 전대차의 형식으로 이미 점유․사용하고 있는 주택에 관하여 새로이 소유자와 임대차계약을 체결하는 경우이다.

  이와 같은 간이인도는 대부분 임차주택을 이미 점유하고 있는 까닭에 외부적으로 아무런 새로운 공시가 이루어지는 것이 없다는 문제점이 있지만, 간이인도에 대하여도 주택임차권의 대항요건으로서의 주택의 인도에 해당한다(부산지방법원 1985.12.5. 선고 85가단763).

  3) 점유개정

  목적물을 양도한 후에도 양도인이 그 목적물을 계속해서 점유하는 경우 점유이전의 합의만으로도 점유는 이전되고, 양수인은 양도인을 직접 점유자로 하여 스스로는 간접점유를 취득하게 되는 것을 점유개정이라고 한다(민법 제89조). 예컨대, 주택소유자가 임대차계약을 체결하고서도 종전과 같은 점유를 계속하면서 다만 임차인에게 인도할 것으로 하고 당분간 소유자가 임차인으로부터 사용대차 또는 임차받은 경우, 즉 실제로 임차인이 직접점유를 취득하지 않은 체 임대인에게 점유를 계속시키는 경우이다.

  이러한 경우에는 양도후에도 양도인이 계속하여 점유하고 있는 까닭에 제3자가 임차권의 존재를 외부에서 용이하게 알 수 없으므로 공시방법인 인도로 인정하기 어렵다는 점에서 반대설(이윤승, 사법논집 제19집,159면)도 있다. 

  4) 목적물반환청구권의 양도

  양도인이 점유매개자를 통하여 간접점유를 하고 있는 경우에 그 양도인이 점유매개자에 대해 가지는 반환청구권을 양수인에게 양도함에 의하여 양수인은 인도를 받은 것으로 되는 형태이다. 예컨대, 소유자(甲)와 임차인(乙) 사이에 임대차계약이 체결되고 다시 임차인(乙)과 전차인(丙)사이에 전대차계약이 체결되어 전차인(丙)이 주택을 점유․사용하고 있던 중에 제3자(丁)가 임차인(乙)과 전차인(丙) 사이의 전대차계약을 인수하는 조건으로 임차인의 임차권을 양수하는 경우이다.

  이와 같은 목적물반환청구권의 양도에 의한 인도를 주택임대차보호법에 의한 대항요건으로서의 인도로 인정할 것인가에 대하여, 간접점유의 이전방법에 불과하여 공시방법으로서의 기능을 다하지 못하므로 부정적으로 해석하여야 한다는 견해도 있으나 일반적으로 이를 긍정하는 것이 다수설이다.

  (2) 주민등록 전입신고

  (가) 대항요건으로서의 주민등록

  주택임차인이 임차권의 대항력을 취득하기 위해서는 주택을 인도받는 외에 임차주택의 소재지에 주민등록을 마쳐야 하는데 이는 주택임차권의 대항력 발생시기를 판단하는 매우 중요한 기준이 되므로 주민등록표상에 정확하게 기재되어야 한다.

  주민등록이란 30일 이상 거주할 목적으로 어떤 곳에 주소 또는 거소를 가진 자가 거주지의 시장․군수 또는 구청장에게 일정한 사항을 신고하여 주민등록표에 등록하는 것을 말한다. 대법원은 확고하게 주민등록을 주택임차권의 공시방법으로 해석하고 있다(대판 1994.11.22. 94다13176; 95.4.28. 94다27427; 1995.5.11. 95다177 등).

  (나) 주민등록 대상자

  1) 배우자, 자녀 등 동거가족의 주민등록

  주택임대차보호법은 국민의 주거생활의 안정보장을 그 목적으로 하고 있다. 본인 뿐만 아니라 가족 등 생활공동체의 주거안정도 함께 보장함으로써만 달성될 수 있는 것이다. 따라서 주민등록이라는 요건을 폭넓게 인정하여 임차인 본인의 주민등록 뿐만 아니라 배우자나 자녀 등 가족의 주민등록도 대항요건에 포함되는 것으로 해석하여야 할 것이다. 그러나 임차인 본인이 아니더라도 주민등록이라는 대항요건을 갖춘 것으로 인정받을 수 있는 가족은 임차인과 세대를 같이 하면서 임차주택에 거주하는 동거가족에 한정된다고 하겠다.

  2) 점유보조자의 주민등록

  시골에 거주하는 부모가 학업 때문에 자식을 도시로 보내면서 자식의 거주를 위하여 주택을 임차하는 경우와 같이 임차인이 점유보조자에 의하여 임차주택을 점유하는 경우에 점유보조자는 타인의 지시를 받아 사실상의 지배를 하는 자이므로, 그 지시를 한 타인만을 점유자로 보며 점유보조자의 주민등록도 그 타인만을 위한 것으로 해석되기 때문이다.

  3) 다른 세대의 동거인으로 전입신고한 주민등록

  임차인이 전입신고시 독립된 세대를 구성하지 않고 다른 사람의 동거인으로 전입신고를 하여 등재된 경우에도 대항력이 인정된다고 본다(대판 88.6.14. 87다카3093, 3094;서울지판 98.11.11. 98나38493). 따라서 임차주택에 대한 담보권을 설정하기 위해 임차권 유무를 확인하려는 제3자로서는 임차인 본인뿐만 아니라 가족이나 다른 세대원 또는 전차인등의 주민등록 등․초본을 모두 확인하여야 할 것이다.

  4) 외국인의 주민등록

  원래 주민등록법상 외국인은 주민등록 대상자가 아니다(주택임대차보호법 제6조 제1항 단서). 그러나 국내에 거주하면서 주택을 임차한 외국인의 경우 주민등록법시행령 제6조에서는 외국인의 주민등록에 관한 신고는 출입국관리법에 의한 체류지신고로서 갈음하며, 외국인의 주민등록표는 출입국관리법에 의한 외국인등록표로서 갈음한다고 규정하고 있으므로 외국인이 주택을 임차하여 출입국관리법에 의한 체류지변경신고를 함으로써 주민등록을 마쳤다고 보는 것이다.

  5) 법인의 주민등록

  법인이 그 소속 직원들의 주거안정, 복리후생 차원에서 법인명의로 주택을 임차하고 그 소속 직원으로 하여금 주민등록을 마치고 거주하게 하는 사례가 있다. 이러한 경우 법인도 등기없이 대항요건 및 우선변제권을 취득하여 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있는지에 관하여 그동안 실무상으로 많은 논란이 있었다. 대법원은 주택임대차보호법의 제정 목적상 법인을 그 보호대상으로 삼고 있지 않으며, 법인은 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없으므로 결국 법인은 동법 소정의 대항력 내지 우선변제권의 적용을 받을 수 없다고 판시하였다(대판 1997.7.11. 선고 96다7236).

  (3) 부실한 주민등록

  불일치한 주민등록이 발생하는 원인은 주민등록 신고자의 착오에 의한 부실신고, 담당공무원의 업무착오 및 토지의 분할․합병․등록전환․구획정리 등으로 나눌 수 있으나, 문제가 되는 것은 임차인의 무지 또는 착오에 기인하는 것이 대부분이다. 실제 임대차분쟁에 있어서 이렇게 부실한 주민등록에 대하여도 주택임대차보호법상의 대항력을 인정할 것인가 아니면 제3자의 신뢰를 보호할 것인가를 두고 심각하게 다투어지고 있다.

  (가) 주민등록의 유효성에 관한 판단기준

  임대차법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 대항력의 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 임대차건물에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는지를 인식할 수 있는가의 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(대판 89.6.7. 89다카3370; 94.11.22. 94다13176; 95.4.28. 94다27247; 96.3.12. 95다46104; 96.4.12. 95다55474; 97.2.28. 96다46033,46040; 97.7.11. 97다10024, 97.11.14 97다29530; 98.1.3. 97다47828 등).

  (나) 임차주택의 실제 지번과 불일치한 주민등록

  임차주택의 실제 지번과 임차인이 전입신고를 한 지번이 서로 일치하지 아니하거나 실제로 존재하지도 않는 지번으로 주민등록을 한 경우에는 부실한 주민등록으로서 대항력을 취득할 수 없다. 다만 임차인이 올바르게 전입신고를 마친 뒤 사후적으로 주택의 대지가 임야에서 대지로 등록 전환되면서 지번이 변경되거나 분할 ․ 합병된 경우와 같이 임차인의 착오에 기인한 것이 아니고 변경 전후의 동일성이 인정되는 경우에는 임차인이 이미 취득한 대항력에 영향이 없다고 한 사례도 있음을 유의하여야 할 것이다.

  (다) 공동주택에서의 부실한 주민등록

  1) 공동주택의 의의 및 분류

  주택건설촉진법 시행령 제2조 제1항에서 공동주택의 종류를 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 규정하고, 아파트는 5층 이상의 주택, 연립주택은 동당 건축연면적이 660㎡를 초과하는 4층 이하의 주택, 다세대주택은 동당 건축연면적이 660㎡ 이하인 4층 이하의 주택으로 범위를 정하고 있다. 한편, 건축법시행령 제2조 제1항 제13호에 따라 주택을 단독주택과 공동주택으로, 다시 단독주택을 단독주택 ․ 다중주택 ․ 공관으로, 공동주택을 아파트 ․ 연립주택 ․ 다세대주택으로 구분하고 있다.

  2) 공동주택에서의 주민등록방법

  현행 주민등록법시행령 제5조 제5항은 「공동주택의 경우에는 지번 다음에 건축물관리대장에 의한 공동주택의 명칭과 동 ․ 호수를 기재한다」라고 규정하고 있다.

  따라서 공동주택의 임차인이 주민등록에 공동주택의 명칭과 동 ․ 호수의 표시없이 지번 만을 기재하거나, 실제의 동․호수 표시와 불일치한 경우에는 주택임차권의 유효한 공시방법으로 인정받을 수 없어 주택임대차보호법상의 대항력을 취득 할 수 없는 것이다( 대판 1997.7.11. 선고 97다10024). 그러나 주민등록상 동 ․ 호수의 표시가 등기부상의 표시와 다소 차이가 있더라도 다른 동․호수로 오인될 여지가 없어 사회통념상 제3자가 충분히 인식할 수 있는 정도의 것이라면 유효한 공시방법에 해당한다고 하여 그러한 주민등록으로도 대항력이 인정된다고 한 하급심의 판례도 있음을 주의해야 한다.

  (라) 다가구용 단독주택의 주민등록

  1) 다가구용 단독주택의 의의

  다가구용 단독주택은 「연면적 660㎡ 이하이고 4층 이하로서 2가구이상 19가구가 함께 거주할 수 있도록 건축법상 단독주택으로 허가받아 건축된 주택」을 말한다. 원래 다가구주택은 공동주택의 하나인 다세대주택과는 많은 차이가 있다. 법령의 근거 ․ 세대별 구분소유 여부 즉 다세대주택은 세대별로 소유권이전등기가 경료되지만, 다가구주택은 원칙적으로 가구별로 임대만 가능하고 분양이나 구분소유는 불가능하다. 결국 다가구주택은 주택건설촉진법이나 건축법상의 공동주택으로 볼 수는 없는 것이다.

  

  2) 다가구주택의 주민등록방법

  다가구주택은 건축법이나 주택건설촉진법상 공동주택으로 볼 근거가 없고 단독주택으로 보아야 하는 이상, 주민등록법시행령 제5조 제5항에 따라 임차인이 다가구주택의 일부나 전부를 임차하여 전입신고를 하는 경우 지번만 기재하는 것으로 충분하다(대판 1998.1.23. 선고 97다47828). 한편, 다가구주택의 대지가 2필지 이상으로 되어 있는 경우에는 그 중 하나의 지번으로만 전입신고를 하여도 유효한 주민등록이 된다.  또 주택임차인이 주민등록 전입신고를 할 당시 건축물관리대장 및 등기부가 작성되기 전이지만 그 전입신고 내용이 실제 건물의 소재지 지번과 정확히 일치하는 경우, 그 후 토지 분할 등의 사정으로 지번이 변경되었다고 하더라도 그 주민등록의 효력은 유효하다(대판 1999.12.7. 선고 99다44762, 44779).

  

  (마) 다가구주택이 세대별로 구분등기가 된 경우

  원래 다가구 단독주택으로 건축허가를 받아 준공을 하고 건축물대장을 작성한 후 그와 같이 보존등기를 하였으나, 그 후 소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제61조에 의하여 구분등기를 신청하여 각 세대별로 구분등기가 된 주택을 볼 수 있다. 이렇게 구분등기가 되면 각 주택을 임차한 임차인이 주민등록 전입신고를 어떻게 하느냐에 따라 임차권의 대항력에 관하여 심각한 분쟁이 제기되고 있다. 예컨대, 다가구주택에 대하여 소유자가 구분등기를 신청하여 각 세대별로 구분등기가 된 주택을 임차한 임차인이 주민등록 전입신고를 하면서 층 호수를 기재하지 않은 채 건물의 지번으로만 전입신고를 하였거나, 층 ․ 호수를 기재하긴 하였지만 등기부상 구분등기가 된 층․호수와 다른 호수로 전입신고를 하였다면, 적법한 주민등록을 갖춘 것으로 보아 대항력을 취득하였다고 할 것인가, 즉 이러한 임차인은 구분등기가 된 해당 세대에 설정된 근저당권의 실행에 의하여 이를 경락받은 낙찰자에게 대항할 수 있는가 하는 것이 쟁점이 된다.

  결국, 다가구 단독주택의 분양 및 구분등기를 금지하는 건축관련 실무와 구분등기를 허용하고 있는 집합건물법 제61조의 효력관계를 어떻게 해석할 것인지, 이렇게 구분등기가 된 주택의 법적 성질을 다가구주택으로 볼 것인지, 아니면 다세대주택으로 볼 것인지 등에 관하여 실제로 이러한 쟁점이 배당이의로 다투어진 사례에서 다가구주택으로 판단한 하급심 (서울서부지법 1998.5.1. 97가합 17124) 및 대법원 판례 (대판 1997.11.14. 선고 97다29530)가 있다.

  (바) 부실한 주민등록의 정정과 대항력

  부실한 주민등록상 기재를 정정하는 경우 그 효력은 소급하지 않고 정정 후 그 다음날에야 비로소 대항력이 생기게 된다. 따라서 임차인이 착오로 임차건물의 지번과 다른 지번에 전입신고를 하였다가 그 후 실제 지번에 맞게 주민등록을 정정하거나, 동 ․ 호수와 같은 특수주소 일부를 신고인의 착오로 누락하였다가 나중에 추가하는 형태로 정정한 경우에, 그 정정 이후부터는 정정된 주민등록으로 제3자에게 대항할 수 있으나 정정 이전까지 그 대항력이 소급하는 것은 아니다(대판 1997.2.28. 선고 96다46033). 특히, 공동주택 임차인의 주민등록표상 표시가 실제 임차주택의 동․호수의 표시와 다르게 기재되었다가 나중에 이를 발견하고 정정한 경우(이른바 특수주소변경)에 주민등록 정정 이후에야 대항력을 취득하는 관계로 피해를 입는 경우가 있다.

  따라서 임차주택이 신축건물이어서 전입신고를 할 당시까지 아직 건축물대장이나 등기부가 작성되지 아니한 경우에는 수시로 확인하여 건축물대장이 신규로 작성되어 그 등본이 발급되는 즉시 이상 유무를 확인하고 주소 정정신고를 하여야 할 것이다.

  다. 대항력의 발생시기 및 대항요건의 존속

  (1) 대항력의 발생시기

  (가) 그 익일부터(그 다음날부터)

  구 주민등록법(개정법 시행일인 1994.7.1.이전)하에서는 변동일이 주택임대차보호법 제3조 소정의 전입 신고일이 되고, 현행 주민등록법(1993.12.27. 법률 제4608호로 개정,1994.7.1. 시행)하에서는 전입일이 법 소정의 전입 신고일이 된다.

  주택임대차보호법 제3조 제1항은 대항력의 발생시기에 관하여 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에 그 익일부터 생기는 것으로 규정하고 있다. 즉, 주택임차권의 대항력 발생시기는 주택의 인도와 주민등록을 모두 마친 다음날 오전 0시부터 대항력이 생기는 것이다. 만약 주민등록을 마치고 나중에 주택을 인도 받은 경우에는 그 인도를 받은 다음날부터 대항력이 생긴다. 따라서 임차주택에 대한 주민등록전입일자와 근저당권설정일자가 같은 날인 경우 임차권의 대항력은 그 다음날부터 발생하므로 결과적으로 근저당권이 우선하게 된다.

  (나) 다음날로 규정한 이유

  주택임차권의 대항력의 발생시기를 대항요건을 갖춘 바로 그때로 하지 아니하고 그 다음날부터 발생하는 것으로 규정한 이유는, 주택의 인도 및 주민등록과 제3자 명의의 등기가 같은 날 이루어진 경우에 그 선후관계를 명확히 하여 불완전한 공시방법을 갖춘 임차인보다 원칙적 공시방법인 등기를 마친 자를 우선시키고자 하는 것이다.

  (다) 담당공무원이 주민등록상 전입일자를 잘못 등재한 경우

  한편, 대법원은 임차인이 임차건물 소재지 지번으로 전입신고를 바르게 하였는데 담당공무원의 착오로 주민등록상에 지번이 다소 틀리게 기재된 경우에는 당초의 주민등록시 취득한 대항력에 지장이 없다고 해석하고 있다(대판 1991.8.13. 선고 91다18188).  만약 해당 관청에 대하여 감독상의 과실로 인한 손해배상을 청구할 수 있는가? 실제로 해당 관청의 손해배상책임을 인정하되, 낙찰자에게도 일부 과실이 있다고 보아 과실상계를 인정한 하급심의 사례가 있다.

  (2) 대항요건의 존속

  (가) 주민등록의 이전과 대항력의 상실 여부

  주택의 인도와 주민등록은 대항력의 취득요건일 뿐만 아니라 그 존속요건이다. 주택임차인이 주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 구비한 후 이사를 가거나 주민등록을 다른 곳으로 이전하게 되면 대항요건을 갖추지 못한 것이기 때문에 그때부터 대항력을 상실하여 제3자에게 대항할 수 없게 된다.  다만, 1999. 1. 21. 신설된 주택임대차보호법 제3조의 3에 따라 1999. 3. 1.부터는 법원에 임차권등기명령을 신청하여 그 임차권등기가 마쳐진 이후에 주민등록을 옮기거나 이사를 하여도 대항력을 상실하지 아니한다.

  그러나 단독세대주와는 달리, 임차인이 그 가족과 함께 임차주택에 대한 점유를 계속하고 있으면서 그 가족의 주민등록을 그대로 둔 채 임차인만 주민등록을 다시 다른 곳으로 옮긴 경우에는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 없으므로 대항력을 상실하지 않는다.(대판 1996.1.26. 선고95다30338).

    

  (나) 주민등록의 이전 및 복귀와 대항력의 회복

  주택임차인이 그 주택의 소재지로 전입신고를 마치고, 그 주택에 입주함으로써 일단 임차권의 대항력을 취득한 후 어떤 이유에서든지 그 가족과 함께 일시적이나마 다른 곳으로 주민등록을 이전하였다면 이는 전체적으로나 종국적으로 주민등록의 이탈이라고 볼 수 있으므로 그 대항력은 그 전출 당시 이미 대항요건의 상실로 소멸되는 것이고, 그 후 그 임차인이 얼마 있지 않아 다시 원래의 주소지로 주민등록을 재전입하였다 하더라도 이로써 소멸되었던 대항력이 당초에 소급하여 회복되는 것이 아니라, 그 재전입한 때부터 그와는 동일성이 없는 새로운 대항력이 재차 발생하는 것이다

  한편, 일단 주택의 인도를 받은 임차인의 자발적인 의사에 기하지 않은 제3자에 의하여 위법하게 주민등록의 전출신고가 이루어진 경우 대항력의 존속여부에 관하여는 임차인 의사와 상관없이 소유자에 의해 임의로 주민등록 전출신고가 이루어진 경우에는 대항력이 상실되지 않는다(마산지법 1989.6.13. 선고88나4472, 4489)고 판시한 사실로 보아 임차인은 점유권에 기한 점유회복의 소를 제기하여 점유를 회복하게 되면 대항력을 상실하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 본다.

    

  (다) 점유의 상실과 대항력의 존부

  주택임대차보호법은 주택임차권의 대항요건으로서 임차주택의 점유와 주민등록이라는 두 가지 요건을 병렬적으로 규정하고 있다. 따라서 임차인이 임대인으로부터 아직 임차보증금을 반환받지 못한 채 먼저 임차주택의 점유를 임대인에게 이전하고 퇴거한 때에는 주민등록을 아직 이전하지 않았더라도 대항요건 중 하나를 갖추지 못한 결과가 되어 임차권의 대항력은 상실된다고 본다. 다만, 임차주택에 대한 점유는 임차인 자신의 직접점유 뿐만 아니라 점유보조자를 통한 점유도 포함된다고 해석되므로 배우자나 가족의 점유는 물론 가족이 아닌 자의 점유로도 대항력을 존속시킬 수 있다.

  

  (3) 대항요건 존속의 종기

  경매절차에 있어서 임차인의 대항력 및 확정일자부 임차권의 우선변제권 또는 소액임차인의 최우선변제권을 행사하기 위해서는 낙찰자가 그 대금납부일까지는 대항요건을 계속 갖추고 있어야 한다는 주장이 있었다. 이에 판례는 주민등록이라는 대항요건은 그 대항력 취득시에만 구비하면 족한 것이 아니고, 그 대항력을 유지하기 위하여서도 배당요구의 종기인 경락기일까지는 계속 존속하고 있어야 한다고 하여 그 논란의 종지부를 찍었다.(대판 1997.10.10. 선고95다44597).

  반면에 주택임차인이 대항력을 구비한 후에 임차주택의 소유권이 양도되어 그 양수인이 임대인의 지위를 승계하게 된 이후에는 임차인이 다른 곳으로 주민등록을 옮기더라도 임차인이 양수인에게 임차보증금반환청구권을 행사함에 있어서 아무런 지장이 없다(대판93.12.7. 93다36615). 한편, 양수인에 대하여 대항력을 주장하기 위해 대항요건을 계속 구비하고 있어야 하는 시기와 경매절차에서 우선변제권을 행사하기 위해 대항요건을 구비하고 있어야 하는 시기는 반드시 일치하는 것은 아니다.

  라. 주택임차권의 양도․임차주택의 전대와 대항력

  (1) 양도와 전대의 의의

  임차권의 양도라 함은 임차권을 그 동일성을 유지하면서 양수인에게 이전하는 계약으로서 임차권의 양도가 있게 되면 임차인은 그의 임차인으로서의 지위를 벗어나고 양수인이 임차인의 지위를 승계하여 임차인으로서의 권리 ․ 의무를 취득하게 된다. 임차주택의 전대라 함은 임차인이 그 임차목적물을 다시 제3자(전차인)로 하여금 사용․수익하게 하는 계약으로서 임차인은 종전의 임대차계약상의 지위를 그대로 유지하면서 그것과는 따로이 전차인과의 사이에 새로운 관계를 성립하는 것이다. 

  이러한 양도나 전대에 있어서 임대인은 그 계약의 당사자가 아니므로 양도인과 양수인 또는 전대인과 전차인 사이의 계약만으로 유효하게 성립한다. 다만, 양수인이나 전차인이 임대인 기타의 제3자에 대한 관계에 있어서 유효하게 임차권을 취득하는지 여부는 임대인의 동의가 있었는지 유무에 의하여 결정된다.

 (2) 무단양도 및 전대의 효과

  민법은 원칙적으로 임차권의 양도와 임차물의 전대를 허용하지 않고, 다만 임대인의 동의가 있는 경우에만 유효하게 양도 ․ 전대를 할 수 있으며, 임차인이 이에 위반한 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있도록 규정하고 있다(민법 제627조). 이와 같이 민법상의 임대차계약은 원래 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계임에도 불구하고 무단양도 및 전대의 경우 이를 원칙적으로 금지하는 이유는 대법원판례가 임차인이 임대인으로부터 별도의 승낙을 얻은 바 없이 제3자에게 임차물을 사용․수익하도록 한 경우에 있어서도 예외적으로 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적인 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인에 대한 배신적 행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는, 임대인은 자신의 동의없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약을 해지할 수는 없다(대판 1993.4.13. 선고92다24590;1993.4.27. 선고92다45308)고 한 점에 나타나 있다.

  (3) 양도 또는 전대와 주택임차권의 대항력의 존속

  (가) 공시방법의 변경에 따른 대항력의 존속

  전대의 경우에는 전대인이 임대차관계에서 이탈됨이 없이 여전히 임차인으로서의 지위를 보유하고 있다. 따라서 대항요건으로서의 점유와 주민등록은 반드시 임차인 자신의 것임을 요하지 아니하고, 점유보조자를 통한 점유와 그 주민등록으로도 족하다고 해석되므로 대항력이 존속한다고 보아도 해석상 별다른 어려움이 없을 것이다.

  임차권 양도의 경우에 있어서도 원래의 임대차가 동일성을 유지하면서 존속하고 있고, 다만 그 대항력의 공시방법이 비록 그 권리변동관계까지 공시하지는 못한다 하더라도 그것이 새로운 별개의 임차권을 공시하는 것이 아니라 원래의 임대차 자체를 공시하는 점에서 원래의 공시방법에 갈음하는 것이라 할 수 있으므로 결국 그 공시방법의 계속성을 인정하는 데에는 이론상 무리가 없을 것이다.

  따라서 대항력있는 임차권이 적법하게 양도 ․ 전대된 경우에 임차권 양수인이나 전차인은 그 점유와 주민등록으로 원래의 임차권에 대한 공시방법에 갈음할 수 있어 그 임대차 자체에 대한 공시방법은 계속된다고 볼 것이다. 또한 공시방법의 변경에 따른 대항력의 존속과 승계를 인정한다 하여 이미 원래의 임대차에 의한 대항력을 받고 있는 제3자에게 그 이상의 불이익을 주는 것이 아니고, 그 제3자의 승계인으로서도 대항력의 승계여부를 용이하게 확인할 수 있는 것이므로 부동산거래에 별 지장이 없는 것이다.

  반면에, 그 대항력의 존속과 승계를 인정하지 않는다면 임차인의 대항력 취득 후 권리를 취득한 제3자가 있는 경우에 임차인의 임차권 양도․전대에 의한 보증금 등의 회수가 어렵게 되어 주택임차인의 주거생활의 안정을 보호하려는 주택임대차보호법의 취지에 부합하지 않게 되므로, 임차권 양도․전대의 경우 그 대항력의 존속과 승계를 인정하는 것이 바람직한 해석이라 하겠다.

  (나) 공시방법의 연속성 판단

  한편, 적법한 임차권의 양도 또는 임차주택의 전대가 있는 경우에도 변경전의 공시방법과 변경후의 공시방법이 단절되지 않고 연속성이 있어야 할 것인 바 이와 관련하여 대법원는 양수인이나 전차인이 임차인의 주민등록 퇴거일로부터 주민등록법상의 전입신고기간내 전입신고를 마치고 주택을 인도받아 점유를 계속할 것을 일응의 기준으로 제시하고 있다(대판 1988.4.24. 87다카2509). 그러나 1994.7.1.시행되고 있는 주민등록법에서 전출신고제도가 폐지되었으므로 위 대법원판례의 수정이 불가피하리라 본다.

  (다) 대항력 존속의 효과

  임차인이 주택을 전대한 이후에도 임차권의 대항력이 소멸되지 아니하고 그대로 존속하고 있다면, 임차인은 그가 대항력을 취득한 후에 임차주택에 설정된 근저당권의 실행으로 소유권을 취득한 낙찰자에 대하여 임차보증금반환청구권에 기한 동시이행항변권을 행사하여 그 반환을 받을 때까지는 그 주택을 적법하게 점유할 권리를 갖게 된다. 또한 임차인으로부터 그 주택을 전차한 전차인도 임차인의 동시이행항변권을 원용하여 임차인이 보증금의 반환을 받을 때까지 그 주택을 적법하게 점유 사용할 권리를 갖게 된다.

  (라) 전차인이 직접 대항요건을 갖춘 경우의 대항력 유무

  임차인 자신은 주택을 인도받지 아니하고 주민등록도 이전하지 아니한 채 임대인의 승낙을 얻어 임차주택을 전대함으로써 처음부터 전차인이 직접 주택의 인도와 주민등록을 마친 경우에도 임차인이 대항력을 취득하게 되는가.

  임차인이 주택을 직접 인도받지 않았거나 자신의 주민등록을 임차주택으로 이전하지 아니하였다고 하더라도 임대인의 승낙을 받아 전대를 하고 그 전차인이 그 주택을 인도받고 주민등록을 마쳤다면, 이로써 당해 주택이 임대차의 목적이 되어 있다는 사실을 충분히 공시될 수 있고, 이러한 경우 다른 공시방법도 있을 수 없으므로 승낙있는 전차인이 주택을 인도받고 그의 주민등록을 마친 때로부터 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 취득하게 된다고 볼 것이다(대결 1995.6.5 94마2134결정).

       

  마. 대항력의 내용 및 범위

  (1) 대항력의 내용(임대차 지위의 승계)

  (가) 양수인의 권리취득 원인

  임대인의 지위를 승계하는 것으로 보게 되는 양수인의 권리취득 원인은 주택을 임대할 권리나 이를 수반하는 권리를 종국적․확정적으로 이전받게 되는 경우이어야 하므로 매매․증여․교환 등 법률행위에 의해 임차주택의 소유권을 취득하는 경우뿐만 아니라, 상속 ․ 공용징수 ․ 판결 ․ 경매 ․ 공매 등 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득하는 경우도 포함된다. 다만 양도담보에 의한 권리취득은 이에 해당하지 않는다.

  (나) 임대인 지위승계의 구체적 의미

  ①승계되는 임대인의 지위란 임대차계약상 임대인에게 귀속되는 권리의무의 주체가 되는 자격을 말한다. 승계에 관하여 양도인과 양수인 사이에 특별한 합의가 필요 없이 대항력의 당연한 효과로서 양수인이 종전 임대인의 권리의무를 포괄적으로 승계한다. 이러한 지위승계는 법률상 당연승계이므로 임대인에게 통지나 임차인의 동의․승낙이 필요 없다.

  ②임차주택의 양수인이 임대인의 지위를 승계한다고 함은 종전의 임대인과 임차인 사이에 존재하는 임대차계약상의 임대인의 지위가 양수인에게 이전되는 한편, 종전의 임대인은 임대차계약관계에서 이탈하는 것을 의미한다(대판 1993.11.23. 93다4083). 따라서 임대차보증금의 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이고, 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금반환채무는 소멸한다(대판1993.7.16. 93다17324, 1995.5.23. 93다47318, 1996.2.27. 95다35616 등).

  ③이러한 경우 양수인이 중첩적으로 보증금반환채무를 인수한 것으로 볼 수는 없다. 만일 보증금반환채무가 양도인에게 남아 있다고 해석하면 임대차관계에서 발생하는 채권ㆍ채무, 즉 목적물의 사용․수익을 하게 하는 채무, 수선의무, 필요비, 유익비 상환의무 등은 모두 이전하는데 오로지 보증금반환채무만이 남는 것이 되어 불합리하다. 뿐만 아니라 임차인으로서는 동시이행의 항변권, 유치권의 행사 등에 의하여 이행을 확보할 수 있는 것으로서 임대인의 교체에 의하여 큰 영향을 받지 않는다.

  ④임차인이 양수인에 의한 임대인 지위승계를 원하지 아니하는 경우에는 이의를 제기하여 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있을 것이다.

  ⑤종전의 임대인과 양수인간의 당연승계배제의 특약은 효력이 없다. 또한 임차인과 양수인 사이에서 당연 승계의 효과를 배제하는 내용의 특약을 하더라도 임차인에게 불리한 약정으로서 무효이다(주택임대차보호법 제10조). 다만 임차인이 새로운 소유자와 합의하여 새로운 임대차계약을 체결하는 것은 무방하며, 이러한 경우에도 종전 임대차의 동일성은 그대로 유지된다고 볼 것이다.

  (다) 승계되는 임대차관계의 구체적 내용

  양수인에게 당연승계되는 임대차관계의 내용은 당연승계의 법리상 종전의 임대차계약에 따른 내용 그대로 승계된다. 그 구체적 내용을 살펴보면 다음과 같다.

  ①차임의 액수, 그 지급시기 및 지급방법에 관한 약정이나 차임증감에 관한 특약은 모두 그대로 승계된다. 그러나 양수인이 소유권을 취득한 때를 기준으로 이미 발생한 연체차임채권은 따로 채권양도의 요건을 갖추지 않는 한 당연히 승계되지 않는다. 마찬가지로 임대차관계와 관련하여 이미 발생한 손해배상청구채권도 양수인에게 승계되지 않는다고 본다. 또한 임차주택이 양도될 것을 예상하여 임대인과 임차인사이에 합리적인 이유없이 차임을 변제 또는 감액한 경우에 이러한 특약까지 승계된다고 보기는 어렵다.

  ②임차보증금 ․ 세금 : 계약종료시 발생하는 임차보증금 또는 전세금의 반환채무도 양수인에게 면책적으로 이전된다. 그 전까지 연체된 차임이 있을 경우 양수인에게 승계될 보증금에서 당연히 공제되고 잔액의 보증금만이 승계된다. 또한 양수인이 임차보증금의 수수사실을 알고 있었는지 여부, 신소유자가 종전 소유자와의 사이에 보증금을 따로 교부받거나 이에 관하여 계산을 마쳤는지 여부를 불문하고 당연히 승계된다. 그리고 임대차가 종료한 후에 임차주택이 양도된 경우에 임차인이 소유권을 취득한 양수인에 대하여 보증금 등의 반환도 청구할 수 있다.

  ③양도, 전대의 특약 : 임차인과 종전 임대인 사이에 미리 임차권을 자유롭게 양도하거나  임차주택을 전대할 수 있도록 특약을 한 경우에 그 특약도 양수인에게 승계된다. 따라서 양수인의 동의 없이도 임차인은 임차권을 양도하거나 임차주택을 전대할 수 있다.

  ④존속기간 : 임대차의 존속기간도 종전과 같으므로 잔여기간이 승계된 기간이 되고, 기간의 정함이 없는 경우나 갱신된 경우 등도 그 상태대로 양수인에게 승계된다.

  ⑤비용상환청구권 등 : 임차인의 유익비상환청구권, 부속물매수청구권은 임대차의 종료시에 행사할 수 있는 권리이므로 임차인은 당연히 양수인에게 이를 행사할 수 있다. 그러나 필요비상환청구권은 지출한 때에 곧 행사할 수 있는 것이고, 종전 소유자에게 이미 발생한 권리이므로 이를 새로운 양수인에게 행사할 수 있는지 의문이 있으나, 목적물의 보존을 위하여 지출한 비용이므로 그 채무도 당연히 새로운 양수인에게 승계된다고 본다.

  ⑥기타 : 지위승계 전에 이미 발생한 임차인의 위약사항 등 임대차 해지사유도 그대로 승계된다고 할 것이다. 왜냐하면 소유자의 교체에 의하여 임차인이 위약상태에서 벗어나는 것은 불합리하기 때문이다. 또한 종전 임대인이 주택임대차보호법 제6조 제1항에 따라 행한 갱신거절의 통지도 그대로 승계된다고 할 것이다.

   

  (2) 대항력이 미치는 인적 범위

  (가) 통상의 양수인

  대항력 발생 후에 매매․교환․증여․대물변제 등을 원인으로 임차주택을 양수하여 소유권이전등기를 마친 양수인에게 임차인은 그 임차권으로 대항할 수 있다. 건물을 원래의 소유자로부터 매수하거나 대물변제를 받은 다음 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채 이를 임대하는 경우에도 임대인은 그 건물에 대한 법률상․사실상의 처분권한이 있으므로 임차인은 적법하게 임차권을 취득한다고 할 것이다.

  그러나 대항력이 미치는 양수인에는 모든 취득자가 다 포함되는 것이 아니라 임차권에 대항할 수 없는 취득자만을 가리킨다(대구지법 87.10.30. 86나1068). 따라서 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 임차주택의 양수인은 주택임차권의 대항을 받는 임차주택의 양수인이라는 의미로 해석하여야 할 것이다. 한편, 임차주택의 대지만을 경락받은 자가 주택임대차보호법 제3조 제2항 소정의 임차주택의 양수인에 해당하는지 여부에 관하여 대법원은 소극적으로 해석하고 있다.

  (나) 미등기나 무허가 주택의 사실상 양수인

  건물이 미등기인 관계로 그 건물에 대하여 아직 소유권보존등기를 경료하지는 못하였지만 그 건물에 대하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사하고 있는 자는 전소유자로부터 위 건물의 일부를 임차한 자에 대한 관계에서는 주택의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다고 볼 것이다(대판1987.3.24. 86다카1 64).

  (다) 임차주택의 양도 담보권자

  주택의 양도담보의 경우는 채권담보를 위하여 신탁적으로 양도담보권자에게 주택의 소유권이 이전될 뿐이어서 특별한 사정이 없는 한 양도담보권자가 주택의 사용수익권을 갖게 되는 것이 아니고, 또 주택의 소유권이 양도담보권자에게 확정적․종국적으로 이전되는 것도 아니므로 양도담보권자는 주택임대차보호법 제3조 제2항에서 말하는 양수인에 해당하지 아니한다.

  (라) 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자

  가등기 후에 대항력을 갖춘 임차인은 가등기에 기하여 본등기를 경료한 자에게는 대항하지 못한다. 즉 가등기에 기한 소유권이전등기를 마친 경우에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 중간처분이 실효되는 효과가 있으므로 대항력 발생시기와 가등기 시기의 선후에 따라 대항력이 미치는지 여부를 결정하여야 한다. 다만 가등기권자 중에서「가등기담보등에 관한법률」이 적용되는 소위 담보가등기의 경우에는 위와 달리 보아야 한다. 담보가등기는 동법이 정한 청산기간이 경과되어야 본등기를 청구할 수 있고, 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산금을 채무자에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하게 된다.

  따라서 담보가등기 후에 주택임대차보호법 소정의 대항력을 취득한 임차인이라고 하더라도 가등기담보권리자가 청산기간이 경과하고, 본등기를 경료한 후 청산금을 지급할 때까지는 임차권이 소멸하지 아니할 것이다.

  위와 같은 절차를 마치면 임차권자는 담보가등기권자에게 대항할 수 없어 소멸할 것이나, 동법은 제5조 제5항에서 담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위안에서 민법 제536조(동시이행의 항변권)의 규정을 준용한다는 특칙을 두어, 대항력을 갖춘 임차인에게 청산금의 범위안에서 동시이행의 항변을 할 수 있도록 임차인을 적극적으로 보호하고 있다.

  (마) 처분금지가처분권자

  임차인이 처분금지가처분등기 후에 대항요건을 갖추었다면 후일 가처분권자가 승소판결을 받아 확정되고 소유권이전등기를 하게 되면 이에 대항할 수 없다. 따라서 처분금지가처분권자가 나중에 소유권이전등기를 마친 경우에도 가처분등기일자와 대항력 발생시기의 선후에 따라 대항력 유무를 결정하여야 한다.

  (바) 점유이전금지가처분권자

  점유이전금지가처분은 가처분채권자가 목적물의 인도 또는 명도청구권을 보전하기 위하여 본 집행시까지 가처분채무자로 하여금 목적물의 점유를 타인에게 이전하거나 점유명의를 변경하지 못하도록 금지하는 가처분이다.

  이와 같이 주택에 점유이전금지가처분이 집행된 후에 임차인이 대항요건을 갖추었다면 후일 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 이에 대항할 수 없다. 따라서 점유이전금지가처분권자가 나중에 명도집행을 하더라도 가처분집행일자와 대항력 발생시기의 선후에 따라 대항력 유무를 결정하여야 한다.

  (사) 예고등기의 원인이 되는 소송을 제기한 원고

  예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기되었음을 제3자에게 경고하여 계쟁 부동산에 관하여 법률행위를 하고자 하는 제3자로 하여금 소송의 결과 발생할 수도 있는 불측의 손해를 방지하려는 목적에서 하는 것이다. 즉 예고등기는 등기말소소송등이 제기된 사실을 경고하는 목적을 가질 뿐 그 부동산에 대한 처분을 금지하는 효력까지 생기는 것이 아니다. 부동산등기법에 의하면 「예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소가 제기된 경우(패소한 원고가 재심의 소를 제기한 경우를 포함한다)에 한다. 그러나 그 무효 또는 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다」(부동산등기법 제4조), 또「예고등기는 위법 제4조에 규정된 소를 수리한 법원이 직권으로써 지체없이 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여야 한다」고 규정하고 있다(동법 제39조).

  이러한 예고등기가 되어 있는 주택을 임차하여 대항요건을 갖춘 경우 임차인의 대항력은 어떠한지 여부 및 예고등기의 원인이 된 소송에서 원고가 승소한 경우 임차인은 원고에게 대항할 수 있는지 여부가 의문이다.

  따라서 예고등기가 되어있는 주택을 임차한 경우라도 예고등기 자체만으로는 임차인의 대항력에 아무런 지장이 없다고 할 것이며, 이러한 상태에서 주택이 경매 또는 공매되더라도 임차인은 낙찰자 등에게 대항할 수 있다.

  그러나 문제는 예고등기의 원인이 된 소송에서 원고가 승소한 경우에 발생한다. 즉 원고가 본안소송에서 승소로 확정되거나, 청구의 인낙 또는 등기원인이 무효임을 확인하는 화해가 성립되어, 원고의 이익으로 끝난 경우에 원고가 소유권을 소급하여 회복하게 되면 임차인은 결국 정당한 임대권한이 없는 무권리자로부터 임차한 결과가 되기 때문에 그 임차권으로서 원고에 대항할 수 없게 되는 것이다.  왜냐하면 원고가 주장하는 무효 또는 취소로써 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 경우에는 애당초 예고등기가 되지 않기 때문에 임차인은 선의의 제3자로서 보호를 받을 수 없는 것이다.

    

  (아) 가압류채권자

  임차주택에 대하여 먼저 가압류를 한 자가 나중에 채무명의를 확보하여 경매신청을 한 경우 가압류등기일자를 기준으로 하여 그 이전에 임차권의 대항력을 갖춘 때에만 낙찰자에게 대항할 수 있다(대판 83.4.26. 83다가116). 다만, 임차인이 확정일자를 갖추었다면 선순위 가압류채권액과 안분비례하여 평등배당을 받을 수는 있다.

  한편, 이미 가압류가 된 주택을 양수한 사람(제3취득자)으로부터 주택을 임차하여 얼마 후 주민등록을 마쳤다 하더라도 그 후 가압류채권자가 본안소송에서 승소판결을 얻어 주택에 대한 강제경매를 신청한 경우에는 임차인은 정당한 임차인이 아니므로 낙찰자에게 대항할 수 없고, 확정일자를 갖추었거나 소액임차인이라도 배당요구를 할 수 없음을 주의하여야 한다. 다만, 이 경우 배당을 실시한 결과 잉여액이 있는 때에는 제3취득자에게 교부될 잉여금교부청구권을 압류 한 후 압류 및 추심명령 또는 전부명령을 받아 임차보증금 중 일부를 회수할 수 있을 것이다.

  (자) 체납처분에 의한 압류권자

  주택에 대하여 체납처분에 의한 압류등기가 된 후 대항요건을 갖춘 임차인은 경매 또는 공매로 소유권을 취득한 자에게 대항할 수 없다. 체납처분에 의한 압류는 민사집행법상의 압류와 마찬가지로 압류등기가 행하여진 때에 처분금지의 효력이 발생하므로, 주택에 체납처분에 의한 압류의 등기가 되어 있는 경우에는 압류등기가 경료된 시점을 기준으로 하여 그 전까지 대항요건을 갖추지 못하면 임차인은 낙찰자에게 임대차로서 대항할 수 없는 것이다.

  (차) 낙찰자

  1) 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 없는 경우

  ① 강제경매의 경우

  경매개시결정은 처분금지의 효력이 있고 낙찰자는 그 상태대로 소유권을 취득하므로 경매개시결정의 기입등기를 기준으로 하므로 임차권의 대항력 발생 후에 경매개시결정의 기입등기가 되었을 때에는 임차인은 낙찰자에게 대항할 수 있다.

  ② 임의경매의 경우

  주택임차권이 대항력을 갖춘 후 저당권이 설정되고, 그 저당권이 실행되어 경락되더라도 임차인은 저당권자보다 선순위의 권리자이므로 낙찰자에 대하여 자기의 임대차계약상의 모든 권리를 주장할 수 있다.

  2) 경매에 의하여 소멸하는 선순위 저당권이 있는 경우

  주택임차인이 대항요건을 갖추었으나 선순위 근저당권이 존재한 경우 그 주택은 경락대금을 납부한 날부터 낙찰자의 소유라고 할 것이므로 임차인은 낙찰자에게 주택을 명도하여야 하고, 권원없이 점유하므로 임차인은 낙찰에게 입힌 임료상당의 손해까지 배상할 의무가 있다. 임차인이 낙찰자에게 배상하여야 할 손해배상의 범위는 통상 감정결과에 따른 주택의 임대료 상당의 금액이라고 할 것이며, 경락대금 납부일 다음날부터 명도완료일까지 매월일정액을 지급하여야 한다.  다만 임차인의 임차보증금은 최초의 계약당사자에게 청구할 수 밖에 없다(대판 1987.2.24. 선고86다카1963).

  3) 이른바 「중간임차인」의 경우

  저당권설정 후에 임차권의 대항력을 갖추게 된 경우 강제경매나 후순위 저당권의 실행으로 임차주택이 경락되어 선순위 저당권이 소멸하면, 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이라 하더라도 선순위 저당권과 함께 소멸하므로 낙찰자에게는 임차권을 가지고 대항할 수 없다.

  4) 기타

  토지에 대하여 1순위 근저당권이 설정되고, 그 후 임차인이 대항력을 갖춘 다음 건물에 대하여 1순위 저당권이 설정된 경우에는 임차인은 건물의 낙찰인에게 대항할 수 있다(대판 1997.8.22.선고96다53628).

 

  (카) 용익물권자 또는 다른 임차권자

  동일한 주택에 관하여 임차권과 용익물권(지상권,지역권,전세권 등) 또는 임차권끼리 경합되는 경우에는 임대차의 대항력 발생 후에 등기한 용익물권자 또는 대항력을 갖춘 다른 임차권자에게는 대항할 수 있을 것이다.

  (타) 임차권을 침해한 제3자에 대한 방해배제청구권

  제3자가 임차권을 침해하여 임차인에 의한 목적물의 사용 ․ 수익을 방해하는 경우에 임차인은 임차권 자체에 기하여 제3자에게 방해배제를 청구할 수 있는지 의문이다. 이에 관하여 부정적인 견해도 있으나, 대항력 있는 임차권의 경우 임차인이 직접 침해자를 상대로 방해배제청구권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 다수의 견해이다. 다수 견해 중에도 임차인이 방해제거 및 방해예방청구권을 행사할 수 있을 뿐 목적물반환 청구권은 행사할 수 없다는 입장도 있으나, 임차인 보호를 위하여 목적물 반환청구권도 인정하는 것이 타당할 것이다.

   

  (3) 임대인 지위의 승계에 관한 특수문제

  (가) 임대인이 매매계약의 해제로 주택의 소유권을 상실한 경우 매매계약해제 이전에 대항요건을 갖춘 주택임차인의 대항력도 소멸하는지 여부

  1) 계약의 해제와 제3자 보호

  민법 제548조1항「당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제3자의 권리를 해하지 못한다」와 관련하여 계약해제의 효과에 대해 통설과 판례는 소급효를 인정하는 직접효과설을 취하고 있다. 이러한 경우 거래의 안전을 위하여 제3자를 보호할 필요가 있으므로 일정한 제3자에 대하여는 소급효의 영향을 미치지 않도록 하는 특별규정을 두고 있다.

  2) 제3자의 범위

  위 단서규정에 따라 해제의 소급효의 영향을 받지 아니하는 제3자는, 원칙적으로 ①해제의 의사표시가 있기 이전에 해제된 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 자, ②그 해제된 계약으로부터 생긴 법률적 효과를 기초로 하여 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기․인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자(대판 1996.4.12. 95다49882; 82.11.23. 81다카1110 등), ③계약목적물에 관하여 권리를 취득한 자 중 계약당사자에게 권리취득에 관한 대항요건을 구비한 자(대판 1996.8.20. 96다17653)를 말한다.

  그러나 해제에 의하여 소멸하는 계약상의 채권을 양도받은 양수인(대판 1996.4.12. 95다49882), 그의 압류채권자․제3자를 위한 계약의 수익자․ 대항요건 등을 구비하지 못한 자(대판 1991.4.12. 91다2601), 매매계약이 해제된 토지 위에 신축된 건물의 매수인(대판 1991.5.28. 90다카16761) 등은 위 제3자에 포함되지 않는다.

  한편, 해제의 의사표시가 있은 후에 그 등기 등을 말소하지 않은 동안에 그러한 해제사실을 모르고 이해관계를 갖게 된 제3자의 지위에 대하여, 판례는 제3자의 범위를 해제의 의사표시가 있은 후 그 해제에 의한 말소등기가 있기 이전에 이해관계를 갖게 된 선의의 자를 포함하는 것으로 확대해석하여 거래의 안전을 보호하고 있다(대판 1985.4.9. 84다카130, 131).

  3) 매매계약의 해제 전에 대항요건을 갖춘 주택임차인의 대항력

  주택의 임대인이 소유권을 취득하였다가 매매계약의 해제로 소유권을 상실하게 된 경우, 그 임대인과의 사이에 임대차계약을 체결한 임차인이 그 매매계약의 해제 이전에 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추었다면, 그러한 임차인은 계약의 해제로 인한 소급효의 영향을 받지 않는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는가, 즉 이 경우의 임차인은 임대인의 임대권원의 바탕이 되는 계약의 해제에도 불구하고 그 임차권으로 새로운 소유자에게 대항할 수 있는가의 문제가 제기된다.

  이에, 대법원은 임대인에게 임대권한을 해제조건부로 부여한 후 해제조건이 성취된 사안에서는 임차인은 매도인에 대하여 대항할 수 없다고 판시한 바 있다(대판 1995.12.12. 95다32037). 그러나, 이와 사안을 달리한 판결에서는 매매계약의 해제에도 불구하고 임차인의 대항력을 인정하였다.

  (나) 경매진행 중 선순위 근저당권설정등기가 말소된 경우에 낙찰자에 대한 주택임차권의 대항력이 소멸하는지 여부

  1) 경매 도중의 선순위 저당권 소멸과 임차권의 대항력 존부

  예컨대, 1번 근저당권자, 대항요건을 갖춘 주택임차인, 2번 근저당권자가 있는 주택에 대하여 2번 근저당권자의 신청에 의하여 개시된 임의경매절차에서 임차인이나 채무자(또는 소유자)가 1번 근저당권의 피담보채무를 변제하여 1번 근저당권이 소멸되었다면 임차인은 낙찰자에게 대항력을 주장할 수 있는지 여부에 대하여 의문이 제기된다.

  이러한 의문은 1번 근저당권의 존재로 인하여 그보다 후순위인 임차권이 경락으로 인하여 소멸하는 것으로 알고 최고가 매수신고를 하여 경락을 받았는데, 그 후에 대금지급기일까지의 사이에 변제 등의 사유로 1번 근저당권이 소멸하여 버림으로써 낙찰자가 뜻하지 않게 임차권을 인수하여야 하는 상황이 발생하는 경우 이를 어떻게 처리할 것인가 하는 문제로 귀착된다. 이 문제와 관련하여, 대법원은 “임차인이 주택임대차보호법 제3조 소정의 대항요건을 갖추었고, 낙찰자가 임차주택을 강제경매에 의하여 경락받기 이전에 그 임차권보다 선순위인 근저당권설정등기가 말소되었다면, 그 임차권은 대항요건을 갖춘 때로부터 대항력을 갖게 되었다 할 것이고, 그 대항력이 존속하여도 담보가치가 손상될 선순위의 근저당권이 없는 이상 임차주택의 경락을 이유로 그 임차권의 대항력이 소멸되지 않는다”라고 판시하였다(대판 1996.2.9. 95다49523).

  그러나, 경매절차 진행 중 선순위 담보권이 소멸된 시점에 대하여 위 판례는 ｢경락받기 이전｣이라고만 표현하고 있는바, 민사소송법 제608조 제2항에서 경락으로 인하여 저당권 등이 소멸한다는 표현 중 경락이라는 의미를 경락결과 낙찰자에게 소유권이 이전되기에 이른 단계를 포괄한 표현으로 해석하는 견해도 있어 그 판정 시점이 명확하지 못하다는 지적을 받고 있다.

  2) 대항요건을 구비한 임차권의 인수여부 판정 시점

  임차인이 대항요건을 갖추기는 하였으나 선순위 저당권자 등 채권자보다 후순위인 경우 임차인이 자신의 권리를 보전하기 위하여(즉, 낙찰자에 대한 대항력을 확보하기 위하여) 선순위 저당권자 등의 채권을 변제하고, 그 등기를 말소함으로써 낙찰자에게 대항력을 주장할 수 있는 최종시점을 언제까지로 할 것인가?

  이에 관하여 경락인의 지위 안정보호를 우선하는 경락기일설과 민법 제187조 즉 경락으로 인한 소유권 취득은 등기를 하지 않아도 물권취득의 효력이 발생한다는 점을 논거로 한 경락대금납부시설로 견해가 나뉘고 있으나, 최근 대법원은 이 문제에 관하여 ‘낙찰로 인하여 근저당권이 소멸하고 낙찰인이 소유권을 취득하게 되는 시점인 경락대금지급기일까지’라는 결정을 하여 경락대금납부시설을 취하고 있다.

  3) 낙찰자의 구제방법

  위와 같이 낙찰자가 대항력 있는 임차권의 인수 여부를 판정하는 시점을 경락대금납부시로 볼 경우, 경매목적물의 임차인이 자신에게 대항할 수 없을 것으로 예상하고 매수가격을 신고하여 경락받은 낙찰자로서는 나중에 선순위 담보권이 소멸하는 바람에 임차권의 대항력이 자신에게 미치는 것이 되면 예측하지 못한 엄청난 손해를 입게 된다. 이러한 낙찰자를 구제하고 경락절차를 안정시키기 위하여 다음과 같은 방안이 제시되고 있다.

  ①경락대금납부 전 - 경락불허가신청, 경락허가결정의 취소

  부동산이 훼손된 경우의 경락불허가신청 등에 관한 민사소송법 제639조 제1항을 유추 적용하여 최고가입찰자는 경락불허가신청을, 낙찰자는 대금납부시까지 경락허가결정의 취소를 신청함으로써 구제를 받을 수 있다고 본다.

  ②대금납부 후 - 매도인의 담보책임

  낙찰자는 집행절차 외에서 매도인의 담보책임에 관한 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임), 제572조(권리의 일부가 타인에게 속한 경우와 매도인의 담보책임), 제575조(제한물권 있는 경우와 매도인의 담보책임)을 각 유추 적용하여 채무자에 대하여 계약해제 또는 감액청구를, 채무자가 무자력인 때에는 배당을 받은 채권자 등에게 대금의 전부나 일부의 반환을 청구함으로써 구제받을 수 있을 것이다.

  4) 임차인의 권리확보방안

  대항요건을 갖춘 임차인이 임대차계약서에 확정일자를 갖추지 못하였거나, 확정일자를 받기는 하였으나 그 시기가 늦어 보증금의 일부 또는 전액을 경락대금에서 변제 받지 못할 것으로 예상된다면, 경락대금의 납부기일 전에 선순위 담보권자의 채권 뿐만 아니라 선순위의 가압류나 국세체납에 의한 압류등기가 되어 있는 경우에도 대신 변제하는 등의 방법으로 그 선순위 담보권을 소멸시키고 자신의 대항력을 유지시킴으로써, 결국 임대차 종료시 낙찰자로 부터 보증금 전액을 반환 받는 것이 보다 유리한 경우도 있다.

5. 대항력 있는 임차주택의 매매․경매와 매도인의 담보책임

  

  가. 임차주택의 매매에 있어서의 담보책임

  (1) 의의

  민법은 매매의 목적물이 지상권, 지역권, 전세권 등의 목적이 되어 있음으로 말미암아 더 이상 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 매수인에게 계약해제권을 인정하고, 그 밖의 경우에는 손해배상청구권만을 인정하고 있다(민법 제575조 제1항). 이 규정은 임대차의 목적이 된 주택이 매매의 목적물이 된 경우에 준용됨에 따라(주택임대차보호법 제3조 제3항) 매수인이 취득한 주택에 대항력 있는 임차권이 존재하는 관계로 매수인이 자신의 목적대로 주택을 충분히 사용․수익할 수 없게 된 경우에 매도인의 담보책임을 명문으로 인정되고 있는 것이다.

  (2) 요건

  매도인의 담보책임이 인정되기 위해서는 인도와 주민등록에 의하여 대항력을 갖춘 임차권이 주택에 존재하여야 하고, 그 임대차의 목적이 된 주택이 매매의 목적물이 되어야 한다. 또 위와 같이 대항력을 갖춘 임차권이 존재한다는 사실을 알지 못한 선의의 매수인에 대해서만 매도인이 담보책임을 지게 된다.

  (3) 내용

  담보책임의 요건이 성립되면 그 내용으로서 선의의 매수인에게 계약해제권과 손해배상청구권이 인정된다.  따라서 대항력 있는 임차권이 존재하기 때문에 그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우(예컨대, 거주의 목적으로 주택을 매수하였는데 거주할 수 없게 된 경우)에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 계약의 목적은 달성할 수 있으나 그로 인하여 손해를 입게 된 경우(예컨대, 보증금반환채무를 승계하거나 임차인을 퇴거시키기 위한 이사비용이나 명도소송비용 등을 지출한 경우)에는 손해배상을 청구할 수 있다.

  그러나 대항력 있는 임차권이 존재한다고 해서 매매계약의 목적인 소유권이전이 전혀 불가능한 것은 아니기 때문에 대금감액청구권은 인정되지 않는다. 이 경우에는 매매의 목적인 권리에 양적인 하자가 있는 것이 아니라 질적인 하자가 있는 것이고, 따라서 감액되어야 할 액을 비율적으로 산출할 수 없기 때문이다.

  요컨대, 선의의 매수인은 계약을 해제할 수 있는 때에는 그것과 아울러 손해배상도 청구할 수 있고, 계약을 해제할 수 없는 때에는 손해배상만을 청구할 수 있다. 이 경우의 손해배상은 사용수익을 제한당함으로써 입게 될 대금의 감소액과 기타의 손해를 포함하는 것으로 해석되고 있다.

  나. 용익권에 의한 담보책임

  (1) 매매의 목적물이 지상권,지역권,전세권,질권,유치권,임차권의 목적이 되어 있는 경우에는 매수인은 목적물을 충분히 사용,수익할 수 없게 된다. 이 경우 그 사실을 알지 못하는 선의의 매수인에 대해서는 매도인은 담보책임을 지게 된다.

  (2) 이러한 선의의 매수인에게는 계약해제권과 손해배상청구권이 인정되는데, 용익적 권리가 있기 때문에 그로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제할 수 있고, 손해배상만은 언제든지 청구할 수 있다(민법 제575조제1항).

    

  다. 경매에 있어서의 담보책임

 (1) 의의

  채권자가 권리의 실행으로서 채무자의 재산을 경매하는 경우에 그 경매목적물에 하자가 있었던 때에는 낙찰자를 보호할 필요가 있다. 다만, 경매절차는 그것이 채무자의 자유로운 의사에 기한 것이 아니므로 매매에 적용되는 담보책임에 관한 규정을 그대로 적용하는 것이 채무자에게는 지나칠 수 있으므로 민법은 경매에 적용될 매도인의 담보책임에 관한 특칙을 따로 두고 있는 것이다.

  민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 낙찰자가 경락의 목적인 재산권을  대항력 있는 임차권이 존재하는 관계등으로 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 지위에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 낙찰자를 보호하기 위한 규정이라고 할 것이다.

     

  (2) 요건

  (가) 경매에 있어서의 담보책임이 인정되기 위해서는 경매의 목적물인 주택에 인도와 주민등록에 의하여 대항력을 갖춘 임차권이 존재하고 있어야 하고, 이  사실을 낙찰자가 알지 못했어야 한다.

  (나) 또한 담보책임은 경매가 유효한 경우에만 성립되며, 경매 자체가 무효가 되는 경우에는 담보책임이 성립하지 않아 낙찰자는 이에 의한 보호를 받을 수 없다. 따라서 그 담보책임에 관한 한 경매는 일종의 매매라고 할 수 있고, 매매와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 낙찰인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정된다고 할 것이다(대판 1993.5.25 선고92다15574; 91.10.11. 91다21640).

  (다)  집행관의 현황조사보고서가 부실하여 이와 같은 대항력 있는 임대차의 존재사실이 경매물건명세서 및 입찰기일의 공고에 누락되었을 때에는 경매절차는 위법이 되어 경락허가결정에 대한 이의사유가 되나, 경매절차가 그대로 진행되어 경락허가결정이 확정되었다면 이 경우에는 낙찰자가 선의라고 보아 담보책임을 물을 수 있을 것이다.

  (3) 담보책임의 내용

  (가) 경매는 채무자의 의사에 의하지 않은 절차이기 때문에 손해배상까지 부과시키는 것은 너무 가혹하므로 낙찰자는 대항력있는 임대차의 존재로 인하여 경매의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약(경매)을 해제할 수 있고, 그러한 정도가 아닌 경우에는 대금감액(일부해제)을 청구할 수 있는 것이 원칙이다. 그런데 예외적으로 채무자가 권리의 흠결을 알았으나 이를 알고서 고지하지 아니한 경우 또 채권자가 이를 알고 경매를 신청한 때에는 낙찰자는 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다(서울고법 1980.1.21.선고79나1664판결 ; 부산고법1995.4.20.선고94나12258판결). 여기서 해제의 상대방은 채무자이며 낙찰자의 의사표시에 의하여 경매는 존재하지 않았던 것으로 된다.  

  (나) 담보책임을 지는 자는 1차적으로 매도인의 지위에 있는 채무자이고, 물상보증인이 제공한 담보물이 경매된 경우에는 그 물상보증인이 1차적 담보책임자이다. 따라서 낙찰자는 채무자나 물상보증인에게 계약을 해제하거나 대금감액을 청구할 수 있다.

  (다) 담보책임의 1차 책임자인 채무자가 자력이 없는 때에는 경락대금의 배당을 받은 채권자가 2차적으로 책임을 진다. 이 경우의 채권자는 매도인의 지위를 나누어 가지는 자이기 때문이다. 따라서 낙찰자는 그러한 채권자에 대하여 대금의 전액이나 일부의 반환을 청구할 수 있다. 다만, 채권자의 담보책임은 배당받은 금액을 한도로 한다.

 (4) 담보책임의 행사기간 및 동시이행관계

  (가) 행사기간

  담보책임에 따른 매수인(낙찰자)의 권리는 매수인(낙찰자)이 대항력 있는 임차권의 존재를 안 날로부터 1년 이내에 행사하여야 한다. 이 기간은 제척기간으로 해석된다(민법 제575 제3항).

  다만, 위 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로서 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부멸실의 경우와 매매목적물에 지상권,지역권,전세권,질권,유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 그 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는 그 적용이 없다(서울고법 1986.12.5.선고 86다2563).

  (나) 동시이행관계

  매수인 또는 낙찰자가 계약을 해제하거나 손해배상을 청구한 경우에 매도인에 대하여 그가 이미 지급한 대금의 반환 또는 손해금의 지급을 구할 수 있는 반면, 자기가 수령하였던 것은 반환하여야 한다. 이와 같이 매도인 또는 낙찰자와 매수인이 부담하는 이러한 의무는 서로 밀접한 관계가 있기 때문에 그 이행에 관하여 동시이행에 관한 민법 규정을 준용하여 매도인과 매수인의 의무가 동시이행의 관계에 있음을 규정하고 있다(주택임대차보호법 제3조 제4항).

  (5) 담보책임과 부당이득반환청구와의 관계

  경매목적물의 권리가 타인에게 속하여 낙찰자가 소유권을 취득할 수 없는 경우에도 형식상 적절한 경매절차에 의하여 낙찰자가 경락받은 이상 채무자와 낙찰자 사이는 제3자 소유의 부동산을 매매한 것과 같은 관계에 있음에 불과하므로 채권자가 위 경매절차의 배당절차에서 경락대금의 일부를 배당 받았다 하더라도 낙찰자로서는 이를 부당이득이라고 하여 그 반환을 구할 수 없다.

  이러한 경우 낙찰자는 담보책임에 의하여 채무자에 대하여 경매절차에 의한 매매계약을 해제하고(민법 제578조1항), 채무자가 자력이 없는 때에 한하여 경락대금을 배당 받은 채권자에게 그 대금의 반환을 구하여야 하는 것이다(민법 제578조2항). 그러나 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없고 민법 제741조의 부당이득의 법리로 해결되어야 한다.

6. 임대차의 갱신․보증금의 증액과 대항력

  가. 임대차의 갱신과 대항력의 존속

  임대차기간이 만료된 후 임대차계약이 갱신되는 경우 임차주택에 대한 담보권자 등 제3자와의 관계에서 대항력의 존속여부가 문제된다. 주택임차인이 대항요건을 구비한 후에 저당권이 설정되고 그 후에 임대차기간이 만료하더라도 임대차가 갱신된 경우에는 갱신 전후의 임대차관계는 동일성이 계속 유지되어 처음의 대항요건을 갖춘 시기에 소급하여 임차인의 대항력이 여전히 존속된다고 해석하여야 한다. 임대차계약의 갱신은 그것이 합의갱신이든 법정갱신이든 상관없다.

  따라서 이러한 주택임차인은 저당권자뿐만 아니라 그 저당권의 실행에 의하여 임차주택의 소유권을 취득한 낙찰자에게도 대항할 수 있다.

  나. 보증금 증액과 대항력이 미치는 범위

  임대차의 갱신과 더불어 보증금이 증액된 경우에 당초의 임차권은 선순위로 대항력을 갖추었지만 그 후 저당권이 설정되고 나서 계약갱신을 하면서 보증금이 증액된 경우에 증액전의 보증금에만 대항력이 미치는가 하는 문제에 관하여 각 사안별 달리 해석하는 견해가 있으나 대법원은 대항력을 갖춘 임차인이 근저당권설정등기 이후에 임대인과 합의하여 보증금을 증액한 경우, 전체 보증금 중 근저당권설정등기 이후에 증액한 부분으로서는 근저당권에 기하여 건물을 낙찰받은 자에게 대항할 수 없다고 판시하였다(대판1990.8.24.선고90다카11377).

  다. 증액된 보증금에 대하여 우선변제를 받기 위한 확정일자

  임대차계약의 갱신과 더불어 보증금이 증액된 경우 그 증액부분에 대하여도 우선변제를 받을 수 있는지, 우선변제를 받을 수 있다면 어떠한 요건을 갖추어야 하는지, 또 우선변제권의 효력이 당초의 시기로 소급하는지 등에 의문이 있다.

  (1) 증액부분에 대한 우선변제권 유무

  주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 우선변제권의 취득요건으로서 주택의 인도와 주민등록 외에도 임대차계약증서상의 확정일자를 요구하고 있으므로, 임대차계약의 갱신에 따른 보증금의 증액부분에 관하여도 확정일자를 받으면 그 순위에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 것이다.

  (2) 우선변제권의 소급효 유무

  임대차계약을 갱신하면서 증액한 보증금을 지급하고 변경계약서 또는 재계약서에 확정일자를 받은 경우라도 증액된 임차보증금을 우선하여 변제받을 수 있는 효력은 당초의 확정일자에 소급하여 발생하는 것이 아니다. 즉 증액부분의 보증금에 관하여는 새로 확정일자를 받아 우선변제요건을 갖춘 시점에서 비로소 우선변제권을 취득한다.

  따라서 임차인이 갱신계약에 따라 증액된 임차보증금을 지급하고 확정일자를 받았더라도 증액부분에 있어서는 확정일자를 받기 전에 등기가 경료된 근저당권이나 법정기일이 도과한 국세채권에 우선하여 변제받을 권리가 없다고 할 것이다.

7. 임차인이 임차주택을 경락받은 경우의 법률관계

  가. 혼동의 의의

  혼동이라 함은 서로 대립하는 두개의 법률상의 지위 또는 자격이 동일인에게 귀속하는 것을 말한다. 이러한 혼동의 경우에 두개의 지위를 존속시키는 것이 무의미하므로 그 한 쪽에 흡수되어서 소멸하는 것이 원칙이다. 다만 소멸될 권리가 제3자의 권리의 목적이 된 경우와 같이 그 권리를 유지시켜야 할 특별한 이유가 있는 때에만 예외적으로 존속하게 된다. 이와 같이 혼동으로 인한 권리의 소멸에 관하여 민법은 제191조에서 「혼동으로 인한 물권의 소멸」을, 제507조에서 「혼동으로 인한 채권의 소멸」을 규정하고 있다.

  주택임차인이 당해 임차주택에 대한 경매절차에서 주택을 경락받아 소유권을 취득하는 경우를 종종 볼 수 있다. 이 경우에 임차부동산의 소유권과 물권화된 임차권의 관계에서 혼동이 생겨 임차권이 소멸하는지 여부가 문제된다.

  나. 혼동으로 인한 임차권의 소멸 여부

  (1) 혼동으로 임차권이 소멸하는 경우

  임차권등기에 의하여 대항력을 취득하거나 주택임대차보호법에 의한 대항력을 갖춘 임차권은 민법 제191조의 제한물권에 준한다고 할 수 있다. 따라서 대항력있는 임차인이 임차주택의 소유권을 취득하는 경우에는 원칙적으로 동일한 물건에 대하여 소유권과 다른 물권이 동일인에게 귀속하는 경우와 같이 취급하여 혼동으로 그 임차권이 소멸하고 임대차는 종료된 상태가 된다고 할 것이다.

  (2) 혼동으로 임차권이 소멸하지 않는 경우

  대항력 있는 임대차의 경우에만 혼동의 법리가 적용되어야 할 것이므로 근저당권설정등기 이후에 주민등록을 마친 임차인이 경매절차에서 임차주택을 경락받은 경우에는 낙찰자로서의 임차인은 임대인의 지위를 승계하는 양수인이 아니므로 임차인의 보증금반환청구권은 혼동으로 소멸할 여지가 없다(대판 1995. 12.26.선고95다29888).

  한편, 소멸될 임차권이 제3자의 권리의 목적이 되어 법적으로 보호된 제3자의 권리가 침해될 염려가 있다든지 혹은 그 임차권의 소멸로 인해 제3자가 부당하게 이득을 보게 되고, 본인이 손해를 보게 되는 부당한 결과를 초래할 경우에는 예외적으로 혼동된 임차권이 소멸되지 않는다고 보아야 할 것이다.

  따라서 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 된 때에도 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고, 그 대항요건을 갖춘 후에 그 목적물에 저당권이 설정된 때에는 역시 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는 것으로 보아야 할 것이다. 또한, 임차인이 임차주택의 소유권을 취득했다 하더라도 그 취득 목적이 담보를 위한 것인 때에는 소유자로서의 사용․수익권을 갖지 못하기 때문에 대항력을 갖춘 임차권은 혼동에 의하여 소멸하지 않는다.

  다. 혼동의 효과

  대항력과 우선변제권을 모두 갖춘 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하고 또 임차주택을 직접 경락받아 소유권을 취득하는 경우에는 혼동으로 그 임차권이 소멸하고, 그 임대차는 종료된 상태가 되므로 경락대금으로부터 임차보증금을 우선변제받을 수 있다.

  그러나 대항력 있는 임차인이 당해 주택을 양수한 경우라도 종전 임대인에 대하여는 보증금의 반환을 요구할 수 없다. 왜냐하면 임차인은 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어 결국 임차인의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 되는 것이며, 임차주택의 양도로 인하여 임대인의 임차보증금반환채무가 소멸하는 것을 가리켜 임대인이 부당이득을 한 것이라고 할 수 없기 때문이다.

8. 대항력 있는 주택임차인겸 전세권자

  가. 주택임차인이 대항력을 갖추고 아울러 전세권등기도 한 경우의 효력

  주택의 인도와 주민등록을 마쳐 대항력을 갖춘 미등기 전세권자가 다시 그 명의로 전세권등기를 하는 경우가 있다. 이 경우는 임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추었지만, 자신의 기존의 지위를 유지하면서 이를 강화하는 방안으로 종래의 미등기 전세계약은 그대로 두고 별도로 주택의 소유자와 전세권설정계약을 하고 그 등기를 한 것으로 볼 수 있다.

  요컨대 주택에 대한 미등기 전세계약을 체결하여 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 임차인이 그 후 전세권등기까지 한 경우, 전세권등기보다 선순위 근저당권의 실행으로 전세권등기가 말소되었다 하더라도 임차인의 대항력은 상실하지 않는다(대결1993.11.23. 93다10552, 19596).

  한편, 전세권은 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있으므로 당사자가 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였더라도 그 전세권의 효력이 부정되는 것은 아니다. 또 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되긴 하지만 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있는 것이다.

  따라서 대항력을 갖춘 임차인이 임차보증금반환채권의 담보를 목적으로 다시 전세권을 설정하더라도 그 전세권은 유효하고, 임차보증금 반환채권으로 전세권을 설정하더라도 그 전세권은 유효하며, 임차보증금 반환채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수 있다.

  나. 대항력을 갖춘 임차인이 전세권자로서 전세금의 일부를 배당받은 경우

  대항력을 갖춘 미등기 전세권자가 전세권등기까지 하였는데, 임차주택에 대한 경매가 진행되어 전세권자로서 배당에 참가하였으나 전세금의 일부밖에 배당받지 못한 경우, 나머지 금액에 대하여 임차인으로서 대항력을 주장할 수 있는가?

  또, 임차인이 확정일자까지 갖춘 경우라면 경매절차에서 나머지 금액에 대한 우선변제권을 행사할 수 있는지에 관한 문제가 있다.

  주택임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권과 전세권에 기한 우선변제권은 그 근거규정과 성립요건을 달리하는 것이므로 주택임대차보호법상 대항력을 갖추고 임차주택에 관하여 전세권등기를 마친 자는 전세권에 기한 우선변제권과 주택임대차보호법상의 대항력 또는 우선변제권의 두가지 권리를 모두 행사할 수 있다고 할 것이다.

  따라서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 미등기 전세권자가 전세권등기를 하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 전세금반환채권을 비롯한 임차인으로서의 모든 권리를 포기하였다고 단정할 수 없으므로 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력 또는 우선변제권을 행사할 수 있다(대판1993.12.24. 선고93다39676).

9. 확정일자부 임차인의 우선변제권

  가. 우선변제권의 의미

  일반적으로 우선변제권이라 함은「특정 채권자가 채무자의 전재산 또는 특정재산으로부터 다른 채권자보다 우선하여 채권의 변제를 받을 수 있는 권능 내지 효력」을 말한다.

  따라서 주택임차인이 우선변제권을 가진다는 것을 「임차주택이 경매 또는 체납처분 등에 의하여 매각됨으로써 임대차관계가 소멸될 경우 임대차의 종료로 인하여 발생하는 보증금 반환채권을 임차주택의 환가대금으로부터 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 권능 내지 효력을 임차인이 가진다」는 뜻이다.

  1989. 12. 30. 제2차 주택임대차보호법 개정시 제3조의 2가 신설됨으로서 임차인이 주택을 임차하고 주택의 인도와 주민등록 및 임대차계약서상의 확정일자를 갖추면 임차인은 부동산담보권과 유사한 권리를 취득하게 되어 경매 또는 공매시 임차주택(대지를 포함)의 환가대금에서 후순위 권리자 기타 채권자 보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리, 이른바 우선 변제권을 인정한 것이다. 특히 선순위 저당권자와 후순위 저당권자 사이의 이른바 중간 임차인이 후순위 담보권자 기타 일반채권자보다 우선적으로 임차보증금을 변제 받을 수 있게 됨으로써 낙찰자에게 대항하지 못하는 중간임차인의 보증금반환이 제도적으로 확보된 것이다.

  나. 우선변제권의 요건 및 효과

  (1) 대항요건의 구비 및 존속

  주택임차권의 우선변제권은 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 요구하는 주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 구비하고 확정일자를 구비한 경우 우선변제권은 인정된다. 주택임대차보호법은 주택의 인도와 주민등록이라는 일정한 요건을 갖춘 자에게 우선변제권이 있다고 규정하고 있을 뿐 우선변제권을 가진 임차인이 구체적으로 경매절차의 어느 단계까지 대항요건을 구비하고 있어야 하는지에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 않다.

  학설은 배당요구한 주택임차인이 대항요건을 갖추고 있어야 할 종기에 대하여 ①경매개시결정 기입등기시까지 갖추고 있으면 된다는 견해 ②배당요구시까지만 존속하고 있으면 된다는 견해 ③경락일까지 구비하고 있으면 된다는 견해 ④경락대금 납부시 까지만 구비하고 있으면 된다고 하는 견해 ⑤배당기일까지 계속 구비하고 있어야 한다는 견해 등으로 나뉘고 있었다.

  이에 대하여 1997.7.14. 전국 민사집행판사회의 결과 확정일자부 임차인 및 소액임차인의 경우 우선 변제권을 행사하기 위해서는 주택의 인도와 주민등록을 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 한다고 판시 하였고(대판 97.10.10. 95다44597), 이러한 법리는 확정일자부 임차인의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 해석된다.

  그러나, 임차인이 대항요건을 경락기일까지만 유지하면 족하다고 하더라도 경락기일 이후 안심하고 주민등록을 이전하거나 이사를 갈 경우 임차인은 예기치 않은 결과가 발생한다. 왜냐하면, 당해 경매절차가 항고심 등에서 취소되어 신경매를 실시하게 되거나 또는 낙찰자의 대금미납으로 재경매가 실시되는 경우에는 신경매 또는 재경매의 경락기일까지가 대항요건 존속의 종기가 되기 때문이다.

  한편, 임대차가 종료된 후 임차인이 임차권 등기를 마친 경우에는 이사를 하면서 대항요건을 유지하지 않아도 우선 변제권은 상실되지 아니한다.

  (2) 임대차계약증서상의 확정일자

  임차보증금의 우선변제권이 인정되기 위해서는 주택의 인도와 주민등록 이외에 임대차계약서에 확정일자를 갖추어야 한다.

  (가) 확정일자의 의미

  확정일자라 함은 ｢어떤 일자 현재에 그 문서가 존재하고 있었다는 것을 증명하기 위하여 공무원이나 공증인 등이 사문서에 써넣거나 날인한 일자｣를 말하며, 확정일자 있는 증서란 민법 부칙 제3조 소정의 증서를 말한다(대결 1988.4.12. 선고87다카2429). 공증기간에서 임대차계약서를 공정증서로 작성하거나, 당사자가 작성한 임대차계약서를 사서인증하는 경우에도 그곳에 기재된 날짜는 당연히 확정일자가 되는 것이지만, 대부분 등기소나 행정기관등에서 단순히 임대차계약서상에 확정일자인을 날인하는 방법을 이용하고 있다.

  최근 대법원은 임대차계약서상 확정일자를 날인받지 않았더라도 임차인이 전세권을 설정한 경우 그 전세권설정등기접수일을 확정일자로 본다고 판시하였다(대판 2002.11.8.선고2001다51725).

  (나) 확정일자의 기능

  이러한 확정일자는 ① 임대차계약서의 작성 또는 존재시기를 증명하고, ② 임대인과 임차인이 보증금액수에 관하여 통모하여 제3자의 권리를 해하는 것을 방지하는 기능을 한다.

  그러나 확정일자를 갖춘다고 하여도 제3자로서는 그 내용을 알기 어렵고 임차보증금이 공시되는 것은 아니므로 공시기능으로서의 한계가 있을 뿐만 아니라 탈법적으로 악용될 소지는 여전히 남아 있다고 할 것이다.  우선순위의 기준은 주택의 인도와 주민등록의 효력은 익일을 기준으로 하고, 확정일자를 갖춘 경우에는 당일을 기준으로 각각 비교한다(대판1998.9.8.선고98다26002).

  (다) 확정일자부 임대차계약서의 분실 ․ 멸실 등의 효과

  경매절차의 배당과정에서 확정일자가 찍힌 임대차계약서가 반드시 현실적으로 존재하여야 하는지 여부, 계약서를 분실 또는 멸실한 임차인의 우선 변제권은 어떻게 취급할 것인지 여부 및 그러한 임차인으로서는 우선 변제권을 인정받기 위하여 어떤 조치를 취하여야 할 것인지 등이 문제된다.

  그 우선변제권이 소멸하게 된다고 단정하여서는 안 될 것이다. 왜냐하면 임차인이 분실이나 멸실 등의 사정으로 배당요구과정에서 확정일자를 부여받은 임대차계약서를 제출하지 못하더라도 다른 사정에 의하여 확정일자를 부여받은 사정이 충분히 입증된다면 우선변제권 행사에는 지장이 없다고 해석하여야 하기 때문이다(대판 1996.6.25. 선고96다12474).

  (3) 임차주택이 경매 또는 공매에 의하여 매각될 것

  주택임차인이 우선 변제권을 행사하기 위해서는 당해 임차주택이 경매 또는 공매에 의하여 매각되어야 한다. 따라서 경매나 공매에 의하지 않고 매매․교환 등의 법률행위에 의하여 임차주택이 양도되는 경우에는 우선변제권을 행사할 수 없다. 이 경우에는 임차인이 임차주택의 양수인에게 대항력을 주장할 수 있는지 여부만이 문제될 뿐이다.

  (4) 배당요구 또는 우선권행사의 신고를 하였을 것

  임차인이 임차주택의 환가대금으로부터 임차보증금을 우선변제받기 위해서는 반드시 경매법원에 배당요구를 하거나 체납처분청에 우선권행사의 신고를 하여야 한다.

  (5) 임차인이 임차주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우의 문제

  (가) 대항력 있는 임차인의 선택적 권리행사

  임차주택의 최선순위 저당권자보다 앞서 대항력을 갖춘 임차인은 임차주택의 양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와 확정일자에 의한 보증금이나 소액보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있고 원칙적으로 이 두가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다(대판 1993.12.24. 93다39676; 87.2.10. 86다카2076; 등).

  (나) 제3차 개정 전 주택임대차보호법 제3조의2 제1항 단서

  1999.  1. 21. 제3차 주택임대차보호법 개정 전 제3조의 2 제1항 단서는, 「임차인이 당해 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 경우에는 임대차가 종료후가 아니면 보증금의 우선변제를 청구하지 못한다」고 규정하고 있었고, 이 규정은 보증금 중 일정액의 보호를 받는 소액임차인에게도 준용되었다.

  위 단서규정은 임차인이 당해 주택의 양수인에 대하여 임차권으로서 대항할 수 있고, 임대차기간이 아직 남아 있는 경우에는 원칙적으로 그 남은 기간 동안 임차인과 양수인 사이에 임대차관계가 그대로 존속하며, 보증금은 그 본질상 임대차가 존속중인 동안은 반환을 청구할 수 없는 것이고, 임차인은 남은 기간이 경과하여 임대차관계가 종료하여야 비로소 양수인에 대하여 보증금의 반환을 청구할 수 있기 때문에 우선변제권을 인정할 필요가 없다는 취지라고 볼 수 있다. 그러나 최선순위의 임차인의 보증금반환청구권 보호에 역행하는 측면이 있었음을 감안하여 1999.  1. 21. 제3차 주택임대차보호법 개정에서 위 단서가 삭제되었다.

  (다) 대항력 있는 임차인의 임대차계약 해지 가부

  낙찰자에게 대항할 수 있는 임차인이 그 임대차기간이 아직 남아있는데도 불구하고 임차주택의 경매진행을 이유로 경매절차에서 배당요구를 하여 우선변제를 청구하는 경우에 대하여, 그동안 경매실무에서는 임차인이 임대차계약을 해지시킬 의사를 표시한 것으로 해석하여 임대차관계가 종료된 것으로 보아 배당을 하여 주는 것으로 처리하여 왔다. 다만 이론적으로도 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 대립되어 왔으나, 대법원판결은 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거하여 긍정설의 입장을 분명히 하였다.

  (라) 배당요구에 의한 해지의 의사표시

  임차주택에 대하여 경매가 진행되는 경우에 대항력 있는 임차인이 임대차기간이 만료되지 않았음에도 임대차를 해지함으로써 임대차를 종료시킬 수 있다고 할 경우, 임차인이 경매법원에 배당요구서를 제출하는 것은 보증금을 돌려달라는 것으로서, 대항력을 갖춘 임차인이 임대차기간이 만료되지 아니하였음에도 불구하고 더 이상 임대차관계의 존속을 원하지 아니함을 명백히 표명한 것으로 보아야 하기 때문에 이를 임대차계약 해지의 의사표시로 보는 것이 합리적이라고 할 것이다.

  1999.  1. 21. 제3차 주택임대차보호법 개정에서는 제3조의 5를 신설하여 경매에 의한 임차권의 소멸시기에 관하여 「임차권은 임차주택에 대하여 민사집행법에 의한 경매가 행하여진 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸한다」고 규정하였다.

  (라) 배당요구를 할 수 있는 최종시점

  대항력 있는 임차인이 임대차관계의 종료를 전제로 임차보증금반환채권의 우선변제를 주장하면서 배당요구를 할 수 있는 최종시점은 배당요구 종기일까지 경매법원에 배당요구를 하여야 함이 타당하다.

     

  (마) 해지의 효력발생 시기

  민법 제636조 및 제635조 제2항 제1호에 의하면 부동산의 임차인이 해지통고를 하면 그로부터 1월이 지나야 해지의 효력이 생기도록 규정하고 있다.  그러나 대법원은 위와 같은 1개월의 유예기간은 필요 없으며, 해지의 의사표시가 임대인에게 도달하는 즉시 해지의 효력이 발생하여 임대차가 종료한다고 판시하고 있다(대판 1998.9.18. 97다28401).

    

  (바) 배당요구 의사표시의 철회

  경매실무상 대항력과 우선변제권이 있는 주택임차인이 경매절차외에서 낙찰자와 임차보증금을 인수하기로 합의하였거나 배당절차에서 다른 우선채권으로 인하여 배당요구한 임차보증금 전액을 수령하지 못할 것이 예상되는 경우에는 임차인이 입찰기일 이후 경락기일 전에 배당요구를 철회하는 경우가 있다. 그런데 이러한 배당요구의 철회를 할 수 없다고 해석하는 견해도 있으나, 배당요구의 철회를 제한할 법적 근거가 없으므로 경락을 불허가하는 것이 실무례이다(대결 1998.8.24. 98마1031). 그러나 경락기일이 도과한 이후에는 신의칙상 배당요구의 의사표시를 철회할 수 없는 것으로 해야하고, 만약 철회를 한다 하더라도 그 효력을 인정치 않도록 해야한다.

  (6) 대항력있는 임차인의 임차보증금중 일부배당의 문제

  대항력과 우선변제권의 두가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 임차주택에 대하여 진행된  경매절차에서 그 보증금 전액에 대하여 배당요구를 하였으나 그 순위에 따른 배당이 실시된 결과 보증금중 일부만 배당을 받게 되는 경우가 있다. 이러한 경우에 임차인의 배당요구로써 임대차가 종료하는 것으로 보아 대항력도 상실되고 나머지금액에 대하여 낙찰자에게 대항력을 행사할 수 없는가 하는 점에 대하여 해석상 논란이 있었다.

  이에 관하여 대법원은 낙찰자는 임차인의 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액을 반환할 임대인의 지위를 승계한다고 할 것이고, 임차인은 낙찰자로부터 보증금 중 잔액을 반환받을 때까지는 임대차관계의 존속을 주장하여 건물명도 청구에 응할 수 없다고 항변할 수 있다고 판시하여 이러한 논란에 종지부를 찍었다.

  주택임대차보호법 제3조의5는, 임차권은 임차주택에 대하여 경매가 진행된 경우에는 그 임차주택의 경락에 의하여 소멸하되, 보증금이 전액 변제되지 아니한 대항력있는 임차권은 예외로 규정함으로써 임차인의 보증금회수권에 대한 보호를 강화한 것이다. 주의할 것은 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우라도 경락 후 새로이 경료된 근저당권에 기한 경매절차에서는 더 이상 우선변제권을 행사할 수 없고 단지 대항력만을 내세워 양수인에게 대항할 수 있음을 유념해야 한다.

  (7) 배당이의가 제기된 경우의 대항력있는 임차인의 지위

  대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하여 배당표에 보증금 전액을 배당받는 것으로 기재되었으나, 후순위 채권자가 배당이의 소송의 제기로 인해 배당금을 받지 못하고 있는 경우에도 임차인은 낙찰자에 대하여 임차주택의 명도를 거부할 수 있는가에 대하여 대법원은 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 낙찰자에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있다고 한정적으로 해석하고 있다.

  (8) 대항력있는 임차인의 동시이행의 항변권

  대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물에 해당하는 부분에 대하여 부당이득반환의무를 지는지에 관하여, 대법원은 ‘임대차 종료 후 임차보증금을 반환받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 목적물을 계속 점유하는 경우 손해배상의무는 없으나, 보증금 중 일부만을 배당받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용․수익하는 경우에는 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대한 부당이득반환의무가 있다’(대법원 1998.7.10.선고 98다15545판결)라고 판시하고 있다.

  다. 우선변제권의 내용

  (1) 보증금의 우선변제

  대항요건을 구비한 확정일자부 임차인의 우선변제권은 담보물권(저당권)과 유사한 것으로 판례는 보고 있는데 경매 또는 체납처분에 의한 임차주택의 환가대금으로부터 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 우선 변제권이 발생하는 시점은 그 확정일자 부여일을 기준으로 우선 변제권이 발생하므로 다른 권리자와의 우선 순위를 정하는 데에는 별 어려움이 없을 것이다. 다만 확정일자 부여일과 저당권설정일이 같은 날인 경우에는 동순위로 취급하여 평등배당의 관계에 있다고 보아야 한다. 왜냐하면 확정일자 부여와 저당권설정 사이에 시간적 선후를 판단하기 어렵기 때문이다. 특히 1997. 9. 1.부터 읍 ․ 면 ․ 동사무소에서도 전입신고와 동시에 확정일자를 받을 수 있게 되었으므로 최근에는 전입신고와 확정일자가 같은 날에 이루어지는 경우가 많다. 따라서 임차인이 입주와 주민등록을 마친 다음일 또는 그 이전에 확정일자를 갖춘 경우에 언제 우선변제권이 발생하는지에 관하여 최근 대법원은 “확정일자를 입주 및 주민등록과 같은 날 또는 그 이전에 갖춘 경우에는 우선변제적 효력은 대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다”라고 판시함으로써 해석상의 논란에 종지부를 찍었다(대판1997.12.12.선고97다22393).

  그런데, 임차인이 입주와 주민등록을 마친 그날에 임대차계약서에 확정일자까지 갖추었는데 그 다음날에 근저당권이 설정된 경우에는 우선변제 순위가 어떻게 되는가가 문제되는데, 그 동안 경매실무에서는 관행적으로 양자를 동순위로 취급하여 평등배당을 해 왔었다. 그러나 이와 같이 처리하게 되면 임차인이 등기부상 담보권이 없는 것을 확인하고 전입신고 및 확정일자를 구비하였는데 그 다음날에 임대인이 제3자와 통모하여 저당권을 설정할 경우에도 임차인이 앞서지 못하여 전혀 예측하지 못한 손해를 입게 된다. 최근 판례가 주민등록을 마친 다음날의 의미를 다음날 오전0시로 해석하고 저당권설정등기는 아무리 빨라도 오전 9시 이후에야 가능하므로 시간적 선후관계를 따져 확정일자부 임차인이 우선한다는 취지의 판결이 선고되었다(대판 1999.5.25.선고 99다9981).

        

  (2) 우선변제권을 갖는 임차인과 선순위 가압류채권자와의 배당관계

  가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되지 않지만, 가압류결정은 가압류의 목적물에 대하여 채무자의 처분을 금지하는 효력이 생기게 된다. 따라서 부동산에 대하여 채무자의 처분을 금지하는 효력이 생기게 된다.

  부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 경료된 후 담보물권이 설정되었다면 그 담보물권설정등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 필요한 범위안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.  결국 담보물권자는 그보다 먼저 등기된 가압류채권자에 대항하여 우선변제를 받을 권리가 없고, 가압류채권자와 채권액에 비례하여 평등하게 배당을 받게 된다는 것이 실무와 판례의 입장이다(대판 1992.3.27.선고 91마444707; 1992.10.13.선고 96다30597).

  주택임대차보호법 제3조의2의 규정에 따라 임대차계약서에 확정일자를 갖춘 경우에도 부동산담보권과 유사한 권리를 인정한다는 취지라고 할 수 있다. 따라서 선순위 가압류채권자와는 평등배당의 관계에 있게 된다(대판 92.10.13.선고 92다30597). 그런데 가압류등기일자와 확정일자를 부여받은 일자가 같은 날인 경우에는 어떻게 취급할 것인가에 관하여는 확정일자의 경우에는 가압류와 시간적 선후를 비교할 수 없어 우선순위를 정하기 어려운 것이다. 이 경우에는 아무리 확정일자부 임차인이 우선변제권을 담보물권과 유사하게 취급한다고 하더라도 확정일자를 받은 사실이 공시되는 것도 아니고, 다른 권리자와의 시간적 선후를 정할 수도 없으므로 가압류등기가 먼저 이루어진 경우와 같이 취급하여 평등배당의 관계에 있다.

    

  (3) 기타 배당순위와 관련한 특수문제

  주택임차인이 대항력을 먼저 갖춘 다음 확정일자를 구비한 날에 여러 개의 저당권이 설정된 경우의 배당순위에 의문이 있다. 이 경우 저당권 상호간에는 등기부에 설정된 순위에 의하여 우열이 가려지겠지만, 임차인이 확정일자를 갖춘 시각과 각 저당권이 설정된 시각의 선후를 정하는 것은 사실상 불가능하다.  따라서 실무상 1차적으로 각 채권을 같은 순위로 보아 채권액에 비례하여 안분배당한 다음 2차적으로 저당권자 상호간에 선순위 저당권자의 채권을 만족할 때까지 후순위저당권자의 배당액으로부터 흡수하는 방법으로 배당을 하고 있다.

  한편, 다가구주택의 경우처럼 하나의 주택에 확정일자를 갖춘 임차인이 여러 명이 있는 경우에는 대항요건과 확정일자를 최종적으로 갖춘 순서대로 우선순위가 정해지게 된다.

 

  라. 우선변제를 받는 대상

  (1) 임차인은 「임차주택(대지를 포함)의 환가대금」에서 우선변제를 받을 수 있다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항). 즉 우선변제를 받을 대상은 대지를 포함한 임차주택의 환가대금 전부이다. 이것은 통상적으로 건물의 임대차에는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것임을 감안하여 둔 규정이라고 보여진다.

  따라서 건물만의 임차인이라 하더라도 우선변제를 받을 수 있는 범위는 대지를 포함한 주택의 환가대금 전부에 미친다고 해석된다.

  (2) 대지 및 건물에 관한 근저당권자가 그 대지 및 건물에 관한 경매를 신청하였다가 그 중 건물에 대한 경매신청만을 취하함으로써 대지부분만 낙찰되었더라도 그 주택의 임차인은 그 대지에 관한 낙찰대금중에서 임차보증금을 우선변제받을 수 있다(대판 1996.6.14. 96다7596).

  (3) 대지만에 대하여 저당권이 설정되어 그 담보권의 실행으로 경매가 진행되거나, 대지에 대하여만 일반채권자의 강제경매신청에 의하여 경매가 진행되는 경우에도 확정일자부 임차인이 대지의 환가대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있는가? 이러한 경우에도 임차인의 보호를 위하여 대지의 환가대금에서도 우선변제를 받을 수 있도록 해석하는 견해(적극설)와 이 경우의 건물임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없다고 해석하는 견해(소극설)로 나뉘고 있었다. 이에 대지만에 대하여 저당권이 설정되어 그 담보권의 실행으로 경매가 진행되거나 대지에 대하여만 일반채권자의 강제경매신청에 의하여 경매가 진행되는 경우에는 확정일자부 임차인이 대지에 환가대금으로부터 우선변제를 받을 수 있었으나, 최근 대법원은 대지의 환가대금을 건물 임차인에 대한 배당을 배제하였다.

  (4) 토지와 건물에 대하여 저당권이 설정된 후 건물소유자가 임의로 건물을 헐고 새로운 건물을 신축하여 임대하였는데 토지의 저당권 실행으로 경매가 진행되었을 경우에는 어떠한가. 이에 관하여 종전 건물의 철거로 건물상의 저당권이 소멸함으로써 피해를 입은 저당권자에게 임차인의 우선변제로 인한 손해까지 부담케하는 것은 너무 가혹하기 때문에 건물의 임차인은 토지의 환가대금에서 우선변제를 받지 못한다고 해석하는 견해가 있다.

  이 견해는 신건물에 대하여도 종전 건물의 범위내에서 법정지상권이 인정되므로, 토지의 낙찰자에 의하여 신건물이 철거될 염려는 없고, 따라서 임차인이 아무런 대책없이 건물에서 쫓겨나는 일이 없다는 점을 염두에 둔 것으로 보인다.

  그런데 ①대지만에 대하여 저당권이 설정되어 그 담보권의 실행으로 경매가 진행되거나 ②나대지상 근저당권이 설정된 후 그 지상에 무허가건물이 신축된 경우와 ③토지와 건물에 대하여 근저당권이 설정되었으나 건물이 멸실 되고 그 후 건물을 신축한 경우, 대지에 대하여만 일반채권자의 강제경매신청에 의하여 경매가 진행되는 경우가 있다. 이 때는 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선변제 받을 수 있으나, 이는 대지에 대한 저당권설정당시에 이미 그 지상건물이 존재하는 경우에만 적용되고, 저당권설정 후에 신축된 경우에는 적용되지 않는다(대판 1999.7.23.선고 99다25532).

  (5) 한편, 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 건물과 대지가 동시에 경매되든지 시기를 달리하여 따로 경매가 되든 각 절차에 모두 참가하여 우선변제를 받을 수 있다.

  마. 임차주택의 인도

  임대인의 임차보증금의 반환채무와 임차인의 목적물의 명도의무가 서로 동시이행의 관계에 있음을 명백히 한 이후 이러한 동시이행의 관계는 대법원 판결로써 확고해졌다(대판 1977.9.28. 77다1241, 1242). 따라서 임대차기간 만료후 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 목적물명도의무 사이에는 특단의 사정이 없는 한 민법 제536조에 의한 동시이행의 관계에 있다고 할 것이다.

  한편, 하급심판례는 확정일자부 임차인이 배당받아야 할 금원을 임차인보다 우선하여 배당받은 근저당권자 겸 낙찰자의 부당이득반환의무와 임차인의 건물명도의무에 대하여도 동시이행의 관계에 있음을 밝히고 있다.

  바. 임차주택의 인도와 보증금 수령의 관계

  주택임대차보호법 제3조의2 제3항은, 「임차인은 양수인에게 인도하지 아니하면 위의 보증금을 수령할 수 없다」고 규정하고 있다. 대법원판례는 주택임대차보호법 제3조의2 제3항은 경매 또는 공매절차에서 임차인이 보증금을 수령하기 위하여는 임차주택을 명도한 증명을 하여야 한다는 것을 의미하는 것이고, 임차인의 주택명도의무가 보증금반환의무보다 선이행 되어야 하는 것은 아니라고 판시하여 임차주택을 양수인에게 인도하여야 하는 의무와 보증금의 수령하는 것도 동시이행 관계에 있음을 밝히고 있다.

  이와 관련하여, 경매실무에서는 정지조건이 있는 채권에 대한 배당액 교부방법과 마찬가지로 임차물의 인도를 조건으로 배당액을 공탁하고, 우선변제된 보증금을 수령하고자 하는 임차인은 낙찰자가 작성한 명도사실 확인서(임차인으로부터 임차주택을 명도 받았다는 확인서)를 제출하여야 배당금을 지급하고 있다. 실제로 배당기일소환장에는 임차인이 배당금을 수령하려면 가옥명도확인서, 임대차계약서, 임차인의 주민등록등본, 낙찰자의 인감증명서(인감용도: 가옥명도확인용)를 각 1통씩 첨부하여 제출하도록 안내하고 있다. 임차인이 미리 목적물을 인도한 때에는 공탁없이 바로 배당금을 지급할 수 있다.

  

10. 소액임차인의 최우선 변제권

  가. 최우선변제권의 요건

  (1) 소액임차인에 해당할 것

  (가) 소액임차인의 범위

  보증금의 최우선변제를 받을 수 있는 자는 모든 임차인이 아니라 보증금이 일정 기준 이하의 소액임차인에 한한다. 최우선변제를 받을 소액임차인의 범위는 대통령령으로 규정하고 있는데, 2001.9.15개정에 의하여 현재는 서울 및 수도권 과밀지역에서는 임차보증금이 4000만원 이하, 광역시(인천시․군제외)에서는 3500만원 이하, 기타의 지역에서는 3000만원 이하의 임차인만 이에 해당된다.

  (나) 소액임차인에 해당하는지 여부의 판단시점

  소액임차인에 해당하는지 여부의 판단시점은 원칙적으로 대항요건을 경매개시결정기입등기 이전에 갖추고 소액임차인의 범위에 들어야 한다. 비록 처음 임대차계약을 체결할 당시에는 보증금 액수가 적어 소액임차인에 해당하였다 하더라도 그 후 임대차 갱신과정에서 보증금이 증액되어 압류의 효력발생 당시 기준범위를 초과하면 더 이상 소액임차인에 해당하지 않는다.

<표3> 선순위 물건의 등기시기와 우선변제 금액

선순위물건의 등기시기와 우선변제 금액
선순위물권의 등기시기	우선변제금액(임차인의 자격)			주택인도 및 주민등록시 효력
	수도권 (수도권정비계획법상 과밀억제권역)	특별시 광역시	기타지역
1981. 3. 6.  이전	․	없음	없음	대항력 없음
1981.  3.  5. ～ 1983. 12. 31.	․	〃	〃	대항력 있음
1984.  1.  1. ～ 1987. 11. 30.	․	3백만원 (3백만원)	2백만원 (2백만원)	정부의 소액보증금에대한우선변제권인정
1987. 12.  1. ～ 1989. 12. 29.	․	5백만원 (5백만원)	4백만원 (4백만원)	〃
1989. 12. 30. ～ 1995. 10. 18.	․	7백만원 (2천만원이하)	5백만원 (1천5백만원이하)	확정일자부 임차인에게 우선변제권부여
1995. 10. 19. ～ 2001.  9. 14.	․	1천2백만원 (3천만원이하)	8백만원 (2천만원이하)	〃
2001.  9. 15. ～	․	1천6백만원 (4천만원이하)	1천4백만원 (3천5백만원이하)	〃

<표4> 주택임대차보호법상 소액임차인의 범위

종  전		개정후(2001.9.15개정)
특별시, 광역시	3천만원이하 임차인중 1천2백만원까지	수도권 중 과밀 억제권역	4천만원이하 임차인중 1천6백만원까지
기타지역	2천만원이하 임차인중 8백만원까지	광역시 (인천광역시는 제외)	3천5백만원이하 임차인중 1천4백만원까지
		기타	3천만원이하 임차인중 1천2백만원까지
비   고	수도권과밀권역 서울특별시․인천광역시(강화군, 웅진군, 중구 운남동․운북동․운서동․중산동․남북동․덕교동․을왕동․무의동, 서구 대곡동․불노동․바전동․금곡동․오류동․왕길동․당하동․원당동, 연수구 송도매립지, 남동유치지역 제외)  의정부시․구리시․남양주시(포형동․평내동․금곡동․일패동․이패동․삼패동․가운동․수석동․지금동 및 도농동에 한한다)  하남시․고양시․수원시․성남시․안양시․부천시․광명시․과천시․의왕시․군포시․시흥시(반월 특수지역 제외)

  위 표에서 보듯이 각 시행일 전의 담보물권 취득자에 대하여는 종전의 규정에 의하도록 하는 주택임대차보호법 부칙 제3조의 규정에 주의를 요한다.

  따라서 현행법에 의하면 소액임차인에 해당하더라도 구 법 하에서는 소액임차인에 해당하지 아니하고 저당권은 구 법 하에서 발생한 경우에는 구 법 기준으로 소액임차인 여부를 판단하여야 하므로 소액임차인에서 제외된다.

  (다) 공동 임대인 중 1인의 공유지분에 대한 경매절차와 소액임대차

  예를 들어 주택을 1/2씩의 지분비율로 공유하고 있는 갑과 을이 공동으로 병에게 주택 전체를 임대하였는데 을의 채권자가 을의 공유지분에 관하여 경매를 신청하여 경매절차가 개시된 경우, 주택임차인 병이 소액임차인인지 여부를 임차보증금 중 경매대상 공유지분에 상응하는 금액과 임차보증금 전액 중 어느 것을 기준으로 판단하여야 하는가.

  공동임대인이 임차인에 대하여 부담하는 임차보증금반환의무는 그 성질상 불가분채무라는 것이 판례(대판 67.4.25. 94다328; 77.7.26. 77다258)와 통설이므로 주택임차인이 소액임차인인지 여부는 임차보증금 중 경매대상 공유지분에 상응하는 금액이 아니라 임차보증금 전액을 기준으로 판단하여야 할 것이다.  만약 이렇게 해석하지 않으면 현실적으로 소유자와 임차인이 담합하여 단독소유를 사후에 공유로 전환하여 소액임차인이 아닌 임차인을 소액임차인으로 만들어 낼 위험성이 있기 때문이다. 또한 위와 같은 경우에 임차인이 경매절차에서 소액임차인 또는 확정일자부 임차인으로서 배당요구를 하였을 때 그 우선변제권이 미치는 범위에 관하여 해석상 견해가 나뉠 수 있으나, 임차인은 공동임대인 중 1인의 공유지분에 대한 경락대금에서 자신의 임차보증금 전액을 배당받을 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만 집행채무자는 공동임대인인 다른 공유자에게 그 지분에 상응하는 금원에 대하여 구상을 청구할 수 있을 것이다.

 (2) 대항요건의 구비 및 존속

  (가) 대항요건의 구비

  소액임차인의 최우선변제권은 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 구비한 임차인에게만 인정되고, 대항요건을 구비하지 아니한 소액임차인에게는 최우선변제권이 인정되지 아니한다. 더 나아가 그 대항요건은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 갖추어야 한다.

  

  (나) 대항요건의 존속

  경매절차에서 소액보증금의 최우선변제권을 행사하여 배당을 받기 위해서는 주택의 인도와 주민등록이라는 대항요건을 언제까지 계속하고 있어야 하는가 이러한 의문에 대하여는 확정일자부 임차인의 우선변제권에 있어서와 마찬가지로 ①배당요구시까지만 존속하고 있으면 된다는 견해 ②경락기일까지 구비하고 있으면 된다는 견해 ③경락대금납부시까지만 구비하고 있으면 된다고 하는 견해 ④배당기일까지 계속 구비하고 있어야 한다는 견해 등으로 나뉘고 있었으나, 최근 대법원은 경락기일까지 계속 존속하고 있어야 한다고 판시하여 그동안의 실무상 논란이 일단락되었다.

  한편 임대차의 종료 등의 사유로 임차인이 보증금을 반환받지 못하고 주택의 인도나 주민등록을 옮겨야 하는 경우가 많이 있다. 그러나 임차인이 경매절차에서 우선 변제받기 위해서는 경락기일까지 임차인은 위 대항요건을 계속 유지하고 있어야 하여 임차인에게 많은 부담을 주고 있어 1999. 1. 21. 주택임대차등기명령제도가 정하여졌다(주택임대차보호법 제3조 3, 4).

  임차권등기명령은 판결에 의한 때에는 선고를 한 때, 결정에 의한 때에는 상당한 방법으로 임대인에게 고지한 때에 효력이 발생한다(임차권등기명령절차에관한규칙 제4조).

  임차권등기명령을 신청서에 기재된 임대인의 주소지로 송달하였으나 송달불능된 경우에는 신청서에 첨부된 부동산 등기부등본(임차권등기명령절차에관한규칙 제3조제2호의 서면이 제출된 경우에는 그 서면) 및 임대차계약서에 기재된 임대인의 주소지로 직권으로 재송달 한다. 그리고 위 각 주소지에도 송달불능된 경우에는 송달불능의 사유에 따라 직권으로 공시송달 또는 발송송달을 하고 그 송달의 효력이 생기는 즉시 위 규칙 제5조에 따른 임차권등기의 촉탁을 한다(송민 2000-1, 2000. 4. 17. 제정).

  임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 대항력(주택임대차보호법 3조 1항) 및 우선변제권을 취득한다(제3조의 2 제2항). 다만 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 및 우선변제권은 그대로 유지되며 임차권등기이후에는 제3조 1항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다. 그러나 임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료된 주택을 그 이후에 임차한 임차인은 보증금 중 일정액의 보호(제8조)를 받을 수 없다.

     

  (다) 임차주택이 경매 또는 체납처분에 의하여 매각되었을 것

  소액임차인이 우선변제권을 행사하기 위해서는 당해 임차주택이 경매 또는 국세징수법에 의한 공매로 매각되는 경우이어야 한다. 경매나 공매에 의하지 아니하고 단순히 매매․교환 등의 법률행위에 의하여 임차주택이 양도된 경우에는 대항력 유무만이 문제로 될 뿐 우선변제권은 인정될 여지가 없다.

  (라) 배당요구 또는 우선권행사의 신고를 하였을 것

  소액임차인이 임차주택의 환가대금으로부터 최우선변제를 받기 위하여는 경매법원에 배당요구를 하거나 체납처분청에 우선권의 행사를 신고하여야 하는 점은 확정일자부 임차인의 우선변제권과 마찬가지이다. 또한 권리신고만으로는 부족하고 다시 배당요구를 하여야 한다.

  (마) 소액전차인에게도 최우선변제권이 인정되는지 여부

  소액임차인으로부터 목적물을 적법하게 전차한 소액전차인에게도 주택임대차보호법 제8조에 의한 우선변제권이 인정되는지 여부에 관하여 다툼이 있었으나, 대법원예규는 “소액전차인도 보증금반환청구권에 관하여 소액임차인과 동일한 권리를 가진다”고 하여 전차인과 전대인(즉 임차인) 자신이 법 제8조에 의한 우선변제권있는 소액임차인인 경우에 한해 원칙적으로 이를 긍정하고 있다(송무예규 596호).

  (바) 대항력과 우선변제권을 겸유한 소액임차인

  대항력과 최우선변제권을 겸유하고 있는 소액임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있으므로 명도확인서가 필요 없다. 임대차 종료 후 임차보증금을 반환 받지 못한 임차인이 동시이행의 항변권에 기하여 임차목적물을 계속 점유하는 경우, 손해배상의무는 없으나 보증금 중 일부만을 배당 받은 후 임차목적물 전부를 계속하여 사용․수익하는 경우, 배당받은 보증금에 해당하는 부분에 대한 부당이득반환의무가 있다(대판 1998.7.10.선고 98다15545).

  

  (사) 임대아파트가 파산한 경우 확정일자부 소액임차인

  파산자가 파산선고시에 가진 모든 재산은 이를 파산재단으로 보고(파산법 제6조1항), 파산자에 대하여 파산선고전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 이를 파산채권으로 하며, 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다(같은 법 제14,15조) 다만, 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권,질권,저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 대하여 별제권을 가지므로 파산절차에 의하지 않고 이를 행사하여 우선변제를 받을 수 있으나(같은 법 제84,85조), 대항력을 갖춘 확정일자부 임차인이나 소액임차인에게는 저당권자와 같은 별제권이 인정되지 아니하여 파산절차에 의하여 배당을 받을 수밖에 없다.

  따라서 별제권자가 있는 부동산에 대한 배당순위는 별제권자, 재단채권, 우선적 파산채권, 일반 파산채권, 후순위 파산채권의 순서로 되는데, 대항력을 갖춘 확정일자부 임차인이나 소액임차인은 우선적 파산채권자에 해당되므로 현행 파산법 규정에 따르면 주택임대차보호법에서 규정하고 있는 것과 같은 우선변제권은 인정되지 않는다.

  한편 건물에 대하여 근저당권설정등기가 되기 전에 대항요건을 구비한 임차인인 경우에는 해당 주택의 낙찰자에 대하여 대항할 수 있는 권리는 당연히 존재한다.

  (3) 최우선 변제권의 내용

  (가) 보증금 중 일정액의 최우선변제

  주택임대차보호법 시행령에 의하면 최우선변제를 받을 범위는 소액보증금 중 일정액 즉 서울, 수도권 과밀지역에서는 1600만원, 광역시(인천시․군제외)는 1400만원 기타의 지역에서는 1200만원이하로 규정하고 있다. 그리고 중요한 것은 소액보증금의 최우선변제를 받을 대상은 건물과 대지의 가액의 1/2의 범위내이다(주택임대차보호법 8조 3항, 동법 시행령 3호). 이 경우의 주택가액은 낙찰대금과 입찰보증금에 대한 배당기일까지의 이자, 몰수된 입찰보증금을 포함한 금액에서 집행비용을 공제한 실제 배당가능 한 금액이다(대법원 2001. 4.27. 선고 2001다8974 판결).

  (나) 임차주택의 인도

  소액임차인은 임차주택의 명도 없이도 우선변제 받는 일정액의 보증금을 교부받을 수 있는지에 관하여 의문이 있다. 왜냐하면 주택임대차보호법 제3조의2 제3항(제3차 개정전의 제2항)은 확정일자부 임차인에 관한 제3조의2의 각 항을 준용하면서도 그 제3항은 준용하지 않고 있기 때문이다. 

  그러나 소액임차인도 임차주택의 경락대금에서 우선 배당된 일정액의 보증금을 수령하기 위해서는 임차주택을 낙찰자에게 인도하여야 한다. 왜냐하면 임차인은 목적물의 인도만 증명하면 어느 때라도 경매법원로부터 보증금을 수령할 수 있어 불이익이 없는 반면, 만일 배당금을 무조건 지급하여야 한다면 임차인이 보증금을 우선변제 받고도 임차주택을 낙찰자에게 인도하지 아니할 경우 경락대금을 모두 지급한 낙찰자에게 매우 불리하기 때문이다. 임차보증금의 반환은 임차목적물의 인도와 동시이행관계에 있으므로 임차권자의 의무이행 전에 배당금을 지급할 수 없다 할 것이다.

  나아가 임차보증금의 반환을 정지조건부 채권에 대한 배당액 교부방법과 마찬가지로 목적물의 인도를 조건으로 배당액을 공탁하고 임차인이 목적물의 인도를 증명한 때에 이를 지급하도록 하는 것이 경매 실무례이다.

  예컨대 특별한 사정이 있는 경우 즉 임차인이 임차목적에서 그 점유를 이탈하였으나 낙찰자의 사정으로 낙찰자의 가옥명도확인서 및 인감증명서를 교부받지 못 할 경우에 임차인은 그 사유를 적고, 그 점유를 이탈했다는 객관적인 증빙서류를 구비한 경우에는 배당금의 수령이 가능토록 하고 있다.